Concepto 220-002376 de 20-01-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-002376
20-01-2016

Ref: Debida diligencia en la prevención del riesgo LA / FT. Radicación 2015-01-509571 14/12/2015.

Me refiero a su escrito radicado con el número citado, mediante el cual, solicita a este Despacho la colaboración, para aclarar cuál sería el procedimiento o el método más efectivo para la debida diligencia en el conocimiento de las contrapartes dentro de la política de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo LA/FT, en los términos de la Circular Externa 100-0005 de 2014, incorporada ahora en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica No 100- 000005 del 4 de septiembre de 2015.

Lo anterior, considerando que al momento de solicitar el listado de accionistas a las contrapartes, han dado como respuesta que el mismo es confidencial, por lo cual pregunta:

“1 Que debemos hacer como entidad para contar con una debida diligencia de nuestras contrapartes.
“2 De acuerdo a la norma estaríamos incumpliendo por no contar con el listado de accionistas de nuestras contrapartes sin importar el tipo empresa S.A. S.A.S., LTDA., entre otras?
“3. Como Podemos evitar el riesgo o mitigarlo en este caso?
“4. Que herramientas nos ofrece la Superintendencia para tener una debida diligencia de nuestra contrapartes?
“5. Es obligatorio conocer los accionistas de las contrapartes?

 “Adicionalmente solicito aclaración hasta qué punto se debe conocer el Beneficiario Final como lo señala la norma y las 40 recomendaciones del GAFI.”

Antes que una respuesta puntual, es necesario advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del nuevo C.P.C.A los conceptos que la Entidad emite en esta instancia expresan una opinión general y abstracta sobre las materias de su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Sobre esa base, hay que remitirse a los principios generales que le sirven de fundamento a la circular antes mencionada y poner de relieve sus directrices.

Como es sabido el lavado de activos y financiación del terrorismo son fenómenos delictivos, que por su naturaleza y propósitos financieros criminales buscan nichos de negocios en donde pueden sembrar tales intereses y finalidades, de tal suerte que las empresas del sector real de la economía, no escapan ni son ajenas a que pueda ser a ser permeada su actividad por esta criminalidad, por lo cual se requiere de los destinatarios de las políticas de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo LA/FT, una participación activa, comprometida, mancomunada, coherente y dinámica en pro del orden publico económico y así evitar traumatismo financieros, jurídicos al interior de la sociedad por las posibles sanciones a que se encuentran supeditadas por infringir o incurrir en esos tipos penales a los que se ha hecho mención.

Por lo tanto, se hace imperioso para los administradores, socios, accionistas y empleados del ente societario, asumir un compromiso serio, leal, responsable, transparente, coherente, cuidadoso, con sentido de pertenencia, en pro de la gestión y desarrollo del objeto social, y por tal razón es innegable el papel fundamental que sobre este ejercicio ocupa la debida diligencia en el manejo integral de la sociedad, lo que significa hacer propio y acoger en cada instancia de poder y de gestión de la sociedad aquel “principio – deber”, lo que redundará en una firme política de: “reducir la posibilidad firme de llegar a ser considerado culpable por negligencia y de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles o penales”, lo anterior de conformidad con previsto para la debida diligencia en el literal A del numeral 2 del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica.

Bajo esos pilares comportamentales, el auto control de la gestión de la prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo LA/FT, se erige como vital, preponderante en la conducta que han de asumir todos los involucrados, para que a través de una firme voluntad, convicción y propósito, implementen todo un sistema de autocontrol para detectar, controlar y gestionar de manera eficiente y eficaz los riesgos a los que está expuesta la empresa, en sus negocios y desarrollo de su objeto social, con el fin de blindar su operación mediante un proceso continuo, sistemático con el cual se verifique la eficiencia y la eficacia de una política tendiente a la prevención y control y seguimiento continuo de la misma, para detectar operaciones intentadas, operaciones inusuales u operaciones sospechosas, de personas naturales y jurídicas, con herramientas tales como: señales de alerta, indicadores de operaciones, programas para la administración del riesgo empresarial, hojas electrónicas y demás elementos de juicio conforme a los estándares internacionales y nacionales definidos para conjurar cualquier asomo o conducta que vaya en contra o contribuya con el lavado de activos y financiación del terrorismo y en defensa de los intereses de la sociedad, frente al crimen organizado e interesados en este tipo fines criminales y así poder adoptar decisiones económicas, jurídicas y financieras suficientemente informadas, que redundará en seguridad de la operación del ente societario.

Es así, que el esquema de autocontrol, en desarrollo del pilar fundamental de la debida diligencia propuesto en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, basado en estándares nacionales e internacionales apunta y busca minimizar la posibilidad que a través de las distintas actividades de la empresa se introduzcan recursos provenientes del lavado de activos o se financie el terrorismo y como tal deberán implementar como mínimo las medidas y procedimientos que ayudaran al cumplimiento de ese objetivo previstas en los numerales 1, 2 literales A, B, C, y 3 literales, A, B, C, D, E F, G, y H. de la circular citada.

Dentro de la medidas diseñadas para prevenir el riesgo de LA/FT, tendientes a establecer el procedimiento de la debida diligencia hacia el conocimiento de clientes o contrapartes se establecen unos mínimos mecanismo que deberá explorar e implementar la sociedad, para verificar cual se ajusta a su sistema operativo negocial, a la luz de las formas diseñadas previstas en la circular, para el conocimiento de clientes o contrapartes y de proveedores, y demás medidas que integradas en su conjunto apuntan necesariamente a minimizar, mitigar y reducir el riesgo al que se ha hecho mención, con aquellas políticas diseñadas y aprobadas por la administración o por el máximo órgano social en razón de las características propias del negocio, la forma de comercialización de sus bienes o de los servicios que presta. (Puntos i, ii, iii, iv, v, vi del literal b del Literal C, del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000005 del 4 de septiembre de 2015).

En efecto, las directrices que imparte la circular, no pretenden que se vulneren los mandatos que protegen la reserva de los libros y papeles del comerciante a la luz de lo dispuesto en el artículo 61 y s.s. del Código de Comercio; pues no le es dado a los administradores en ejercicio de la debida diligencia, pedir o solicitar más de lo que la ley le permite en materia de exhibición y revelación de la información proveniente de los libros y papeles del comerciante por expresa prohibición legal.

En suma, será responsabilidad de los administradores y del máximo órgano social, acoger estas herramientas o estándares nacionales e internacionales(GAFI)1, que buscan minimizar el riesgo y prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo LA/FT, tendiente precisamente a conocer y detectar operaciones intentadas, operaciones inusuales u operaciones sospechosas, tanto de personas naturales como jurídicas a través del conjunto de medidas diseñas para tal efecto, y/o empleando el tipo de diligencia que más se acomode a la operación de la sociedad, (Debida diligencia o debida diligencia avanzada), explicadas ampliamente en la mencionada Circular Básica Jurídica, lo que no se reduce exclusamente al libro de accionistas, permitiéndole dentro del proceso integrado de medidas

1Las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente que los países deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

idóneas identificar el beneficiario final de las operaciones, y su relación directa con esas conductas delictivas a las que se ha hecho mención.

De hecho, las medidas como el esquema de autocontrol propuesto en desarrollo de la debida diligencia a cargo de las sociedades, se hallan ampliamente relacionadas en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, cuyo texto puede consultar en la P. Web, donde también se ecuentra el “ABC de la Circular 100- 00005 de 2014” que responde las preguntas más frecuentes sobre al particular.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances descritos en el artículo 28 del C.P.A.C.A.