Concepto 220-002921 de 16-01-2009

Superintendencia de Sociedades
Oficina Jurídica
Concepto 220-002921
16-01-2009

Señor
JAIME ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA
Calle 41-A Nº 66-A-49 apartamento 407
Ciudad

Asunto: Procedimiento a seguir para el cobro de cheques

Me refiero a su escrito radicado con el Nº 2008-01-265220, mediante el cual formula a esta entidad una consulta, en los siguientes términos:

“Una sociedad sometida a acuerdo de reestructuración, en ejecución (L. 550/99), giró dos cheches a favor de un tercero que, luego, me fueron endosados. Al cobrarlos resultaron con fondos insuficientes, preguntó.

Primero: ¿Qué procedimiento administrativo debo seguir para cobrarlos dos cheques?

Segundo. ¿Debo acudir a un juzgado para que me los paguen?

Tercero: Teniendo en cuenta que los cheques fueron expedidos con posterioridad a que la sociedad se sometiera al acuerdo de reestructuración, ¿existe prelación de sus créditos en relación con los anteriores de la misma clase?”.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2º, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no asesora sobre hechos particulares como es el caso planteado.

No obstante lo anterior, es de advertir a título meramente ilustrativo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 882 del Código de Comercio, “La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de esta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”. (El llamado es nuestro)

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que si bien la entrega de títulos valores de contenido crediticio no es una novación, no es menos cierto que ello constituye un pago. Pero no es un pago puro y simple, sino un pago sometido a la condición de que los papeles se conviertan en la especie que representan, esto es en dinero, que es la especie liberatoria de la prestación.

La condición es resolutoria del pago, es decir, que su cumplimiento determina que en ningún momento existió el pago de la obligación contraída.

Ahora bien, el inciso segundo de la mencionada disposición, indica lo que puede hacer el tenedor de un título recibido como pago condicional, una vez cumplida la condición resolutoria, a saber:

a) Puede insistir en la conversión del título en dinero, en cuyo caso inequívocamente su intención es la de procurar el pago, esto es, de persistir en la ejecución del negocio causal;

b) Si por razones de conveniencia comercial, prefiere aprovechar el incumplimiento de la prestación de su contraparte (el no pago) y deshacer el negocio causal, así puede proceder, pero esa acción causal tiene como requisito poner en manos del demandado el título valor que este le entregó para pagar, bien sea para que ejerza las acciones que pueda tener contra otros obligados (sean cambiarios o no), o para darle la seguridad de que el demandante no hará uso indebido de ese título que tiene aptitud para cobrarse ejecutivamente en un proceso especial y diferente o para negociarse por cesión o por negociación cambiaria simulada, y

c) Por razones que solo se explican o pueden determinarse en cada caso particular, también puede el acreedor dejar caducar o prescribir el título valor que tiene en su poder, al no utilizar ninguna de las vías anteriores y darse los presupuestos de la caducidad o de la prescripción cambiaria.

Adicionalmente, se anota que el acreedor que se encuentre en tales circunstancias, esto es, que dejó caducar o prescribir el título valor, tiene como único recurso la “actio de in rem verso cambiaria”, acción que debe ejercer dentro del año siguiente al acaecimiento de la caducidad o de la prescripción, la cual está encaminada a perseguir al obligado cambiario que se hubiere lucrado con la pérdida de sus acciones cambiarias.

De otro lado, es de advertir, de una parte, que para el cobro de cheques no se puede iniciar procedimiento administrativo alguno, sino la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria, y de otra, que si el acreedor opta por la opción prevista en el literal b) precedente, no solamente puede iniciar la acción ejecutiva correspondiente, siempre y cuando se haya celebrado acuerdo de reestructuración entre la sociedad deudora y sus acreedores, sino denunciar ante la Superintendencia de Sociedades el incumplimiento de dicho acuerdo, para que las partes adopten las medidas pertinentes.

Finalmente, se observa que la celebración de un acuerdo de reestructuración tiene importantes efectos legales, como es la sujeción de todas las acreencias causadas con anterioridad a la fecha de aviso de iniciación de la negociación a la prelación de pagos libremente pactada en el acuerdo, o en su defecto la prevista en la ley, sin que por el hecho de que determinada obligación, sea pagada con un título valor con posterioridad a la celebración del susodicho acuerdo, se pueda predicar que la misma goce de prefación para su pago respecto de las demás obligaciones de la misma clase, toda vez que el legislador no previó tal circunstancia, máxime que los créditos de esta categoría se pagan en los términos y condiciones pactados en el referido acuerdo.

El jefe Oficina Asesora Jurídica,
Fernando José Ortega Galindo