Concepto 220-005910 de 09-02-2010

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  • Publicado: 9 febrero, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-005910
09-02-2010

Ref.: Rad. 2009- 01- 361355. Precisiones en torno al concepto “filial”, obligación de incorporar una sucursal en el país, constitución de sas por persona natural extranjera.

Aviso recibo de su escrito en referencia, radicado el 15 de diciembre de 2009, mediante el cual formula una solicitud en los siguientes términos:

“Un ciudadano francés tiene una agencia (empresa) de diseño en París: Graphicamente

El desea abrir una filial en Bogotá, algo así como una empresa virtual ya que los diseñadores trabajarían desde su casa en computador, por el sistema Fry Lands, o sea por cuenta propia, enviarían vía Internet el trabajo diario o mensual y de acuerdo a la labor realizada se les giraría desde parís el valor de sus servicios. Como se supone que aquí debe registrarse una dirección donde se pueda ubicar, en parís existe algo que se denomina

DOMICIALIZACION y es precisamente un sitio en donde prestan los servicios de recibir correspondencia, mensajes, también disponen de oficinas y salas de juntas para que los empleados se reúnan de vez en cuando etc. aquí existe ese sistema? Bueno, esta es una idea, la otra sería:

El extranjero delega a un colombiano para que consiga las oficinas, los diseñadores, compre los computadores, escritorios, etc. él viajaría a darles entrenamiento, o enviaría a un colombiano que trabaja en su empresa en parías para la inducción respectiva y contrataría una persona experta en sistemas y en diseño para que le maneje el personal, les asigne su trabajo, etc. algo así como un administrador o jefe.

Que tendría que hacer este Francés para registrar aquí en col. su empresa? El no quiere que sea sucursal de sociedad extranjera, sino FILIAL.

Ante que organismos debe hacer los trámites? tendría que pagar impuestos? cuánto? los empleados colombianos pagarían retención? cuánto? bajo que modalidad sería la contratación?

(….)”. (Destacado fuera del texto).

En primer lugar, se precisa manifestarle que en razón a que la información solicitada se encuentra resuelta de tiempo atrás, comedidamente le transcribo el Oficio 220- 66568 de 22 de diciembre de 2004, donde se respondió la siguiente consulta: "Somos una empresa con mayor cobertura en la prestación de servicios de promoción y marketing dentro del territorio mexicano…….

Es intención de nuestro grupo el de estudiar la posibilidad de constituir legalmente una empresa filial en su país. Razón por la que estamos solicitando de esa representación se sirvan informarlos los requisitos de carácter legal para constituir dicha empresa así como, nos informen las medidas de carácter impositivo "impuestos" que deben cubrirse en su país".

Como bien puede observar la consultante en el caso planteado también se refería a la posibilidad de constituir en el país una filial de una empresa extranjera; los requisitos legales para su constitución e información en materia tributaria, por lo que el luego del análisis de algunas de las normas del ordenamiento mercantil, el Despacho expresó lo siguiente:

“(….) debe tenerse en cuenta que el concepto de sociedad filial está previsto en la Ley 222 de 1995, por la cual se modificó el libro segundo del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones, la que en su artículo 26, modificó el artículo 260 del Código de Comercio, y señaló que "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria". (El resaltado es nuestro)

Ahora bien, los presupuestos de subordinación contemplados en forma ilustrativa en el artículo 27 de la señalada ley, son los que permiten determinar la situación de subordinación o control en la que se encuentra una sociedad, situación que deberá declarar la entidad controlante y a su vez, cuando sea del caso, la existencia de grupo empresarial, en el evento en que además del vínculo de subordinación exista entre las entidades vinculadas unidad de propósito y dirección. El documento por el cual se efectúe su declaratoria deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes, a la configuración de la situación de control.

La precisión que antecede le permite conocer la regulación que existe en Colombia en torno al tema de matrices y subordinadas, de la que se derivan una serie de obligaciones previstas en los artículos 29 al 33 de la misma ley 222.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en Colombia los tipos de sociedades son: Anónimas, de Responsabilidad Limitada, Colectiva, En comandita Simple y En comandita por Acciones, las cuales deben constituirse por escritura pública, documento en el que deberán plasmarse los lineamientos previstos en el artículo 110 del Código de Comercio; la escritura deberá registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar que la sociedad establezca su domicilio principal, así como en las cámaras de comercio en las que la sociedad hubiere dispuesto abrir sucursales, cuando estas no pertenezcan al mismo distrito de la Cámara del domicilio principal (artículo 111 del Código de Comercio).

Igualmente, el libro segundo, Título lll, artículos 294 hasta el 418, consagran las disposiciones que rigen cada uno de los mencionados tipos societarios; estas regulaciones deberán tenerse en cuenta a efecto de suscribir el acto de constitución de la sociedad, acto notarial en el que el inversionista extranjero podrá intervenir directamente o por conducto de apoderado, el que de acuerdo con la Resolución 51 del Conpes, modificada por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, deberá ser un abogado y presentar el poder que lo faculta para suscribir este acto, otorgado por la sociedad en el exterior, éste documento que deberá ser debidamente autenticado y legalizadas las firmas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, tendrá que presentarse junto con la constancia suscrita por el Cónsul en México la que deberá expresar que la sociedad existe y ejerce su objeto conforme a las leyes de ese país, tal y como lo exige el artículo 480 del Código de Comercio.

Ahora bien, partiendo de la base que el capital de la sociedad estará conformado en gran parte con el aporte de uno o varios inversionistas extranjeros, es una obligación legal, efectuar el registro del aporte inicial y de sus movimientos ante el Banco de la República, de acuerdo con el Estatuto de Inversiones Internacionales, contenido en el Decreto 2080 citado, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, para lo cual deberá cumplirse el procedimiento establecido por la Circular DCIN-083 del 21 de noviembre de 2003.

Finalmente, una vez definido el tipo de sociedad o de empresa que pretende establecerse o constituirse en el país, directamente o por conducto de un apoderado, deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por ser ésta la autoridad encargada de regular el tema tributario en Colombia, la asesoría pertinente en lo relacionado con los impuestos”.

Los argumentos antes expuestos frente al contexto de la situación ahora planteada, permite colegir lo siguiente: i) una sociedad filial no es un tipo societario autónomo, se denomina así a la subordinada cuando el control sobre ella lo ejerce directamente la matriz o controlante (Art. 260 del C. de Co., modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995); ii) las operaciones que la empresa perteneciente al ciudadano francés pretende ejecutar en el país son calificadas como permanentes por la legislación colombiana, cuya consecuencia no es otra que la obligación de que la sociedad extranjera incorpore una sucursal en el territorio nacional. (Art. 471 y 474 del C. de Co.); si el querer del empresario no es incorporar al país una sucursal, bien puede optar por la constitución de una sociedad en los términos previstos en la legislación colombiana, donde el poder de decisión se encuentre sujeto a la voluntad de la matriz directamente, que obviamente sería la sociedad extranjera, caso en el cual la sociedad subordinada será filial.

Ahora bien por considerarlo de su interés, es pertinente precisar que sumado a los tipos societarios referidos en la consulta, regulación que se encuentra en el Código de Comercio; en la Ley 222 de 1995 y demás normas que lo modifican o adicionan, la Ley 1258 de 2008 crea la sociedad por acciones simplificada S. A. S., la cual puede ser constituida por una persona natural (colombiana o extranjera) o jurídica (nacional o extranjera).  En cuanto a la vinculación laboral en Colombia deberá estarse a los términos previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, y de ser necesario dirigirse al Ministerio de la Protección Social para solicitar orientación en la materia.

En lo que se refiere a la cita solicitada es del caso informarle que dentro de las atribuciones asignadas, a esta la Entidad le corresponde la de resolver las consultas, que bien pueden ser verbales -telefónicas o personales – para lo cual no se requiere cita previa pues será atendida por el abogado de la Oficina Asesora Jurídica en turno, de lunes a viernes dentro del horario laboral. Por último, con relación al comentario acerca de la atención telefónica, debo aclararle que una de las líneas da la opción de “esperar para ser atendido”, mientras que en la otra, en la opción 2 expresa que “espere para más opciones ” y la primera de ellas es “para comunicarse con la operadora”; esperamos que la próxima vez pueda usted ser atendida oportunamente.

No obstante lo anterior, para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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