Concepto 220-006982 de 28-01-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-006982
28-01-2015

Referencia: Alcances del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 y del artículo 5 del Decreto 1219 de 2014.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2014-01-572375, mediante el cual solicita a este despacho le sean absueltos los interrogantes que a continuación se transcriben:

1. Qué se entiende por la expresión “mandatos específicos” en materia de factoring? Así mismo, ¿cuál sería la definición de “mandato libre” en la misma materia?.
2. En el supuesto caso en que la empresa tuviese varias actividades económicas, ¿los contratos de mandato que la empresa suscriba bajo la modalidad de “libre inversión” limitaría la actividad de factoring así no tuviesen como finalidad la inversión de dinero en dicha actividad sino para otras actividades?.
3. En el caso de que estemos al inicio de actividades por parte de la empresa de factoring, o a la creación de una empresa que apenas inicia su vida jurídica, ¿qué podríamos entender por período intermedio del último día calendario del mes anterior?.
4. Para efectos de aplicar el límite establecido en el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012, ¿se deben tener en cuenta los contratos de mandato específico totales celebrados en el mes o solamente los que estén vigentes? En tal sentido, si durante un mismo mes existen contratos vigentes por una suma equivalente al 10% y alguno o algunos de los contratos se terminan en el mismo mes, ¿se liberaría nuevamente el cupo equivalente a los contratos de mandatos específicos terminados?.
5. Para los mismos fines señalados en la pregunta 4,¿se debe tener en cuenta dentro del límite de cada mes los contratos de mandato específico que se hayan celebrado en meses anteriores pero que aún estén vigentes o sólo los contratos celebrados durante el respectivo mes? ¿Es válido que durante un mes existan contratos de mandato específicos celebrados en un mes distinto al actual sin superar el 10% del patrimonio del mes anterior al de la celebración y al mismo tiempo se celebren nuevos contratos que no superen el 10% del patrimonio del mes inmediatamente anterior?
6. Para efectos de determinar la vigencia de un contrato de mandato específico, cuando se ceden las facturas o títulos en favor del mandante y las obligaciones del mandatario quien actuó como factor cesan, pero aún las facturas o títulos no han sido pagados por el deudor, ¿aún se considera que los contratos de mandato específico se encuentran vigentes?.
7. Cuando se hace corretaje de factoring por parte de una empresa exclusiva de factoring, ¿el monto de la operación bruta de compra venta de los títulos valores conexos a la actividad de factoring suman como ingresos ídem a efectos de computar los 30.000 SMMLV? ¿Aplicaría sólo la remuneración que devengue el factor en su calidad de corredor como ingresos ídem a efectos de computar los 30.000 SMMLV? ¿Aplicaría sólo la remuneración que devengue el factor en su calidad de corredor como ingresos de factoring para manera de cumplir con el cómputo anterior?

Aunque es sabido este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen carácter vinculante ni tampoco comprometen su responsabilidad, por cuanto su contenido, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Conforme a las inquietudes planteadas en la consulta, en la medida que tocan directamente con un asunto particular y concreto del ejercicio de iniciativas de negocios de una compañía y, la posibilidad de desarrollar otro tipo de actividades conexas con el giro de sus actividades mercantiles, es importante precisar que no le es dable a este Despacho pronunciarse en esta instancia, puesto que no le ha sido legalmente asignada facultad alguna dirigida a asesorar en temas de la órbita de la autonomía privada de los comerciantes, toda vez que como se indicó antes su función se contrae a absolver consultas sobre los temas de su resorte en los términos del artículo 28 del C.C.A.

Bajo ese presupuesto se abordarán los temas generales planteados en su escrito así:

Contratos específicos y de libre inversión:

Revisados el texto de la Ley 1676 de 2013 y sus decretos reglamentarios, no se encuentra a juicio de esta Oficina que el legislador haya hecho una definición de los mandatos específicos y de los de libre inversión.

Sin embargo, a la luz del Código de Comercio se tiene que el artículo 1262 define el mandato comercial como “un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.”

En este sentido se infiere que el mandato específico es aquél mediante el cual una persona denominada mandatario se obliga a celebrar o ejecutar uno o varios actos de comercio de manera específica y concreta de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el contrato, por cuenta de otra persona denominada mandante.

Ahora, el mandato de libre inversión, será aquél en que el mandante le entregue un dinero al mandatario a efecto de que, este último a su consideración lo invierta en lo que él considere más beneficioso para el primero.

Así lo ha entendido la Jurisprudencia proferida por la H. Corte Constitucional, como ilustra la Sentencia C-882 de 2014, que en relación con el tema, señaló:

“(…)

Aunque la norma no se ocupa de definir la diferencia, se ha entendido que en los mandatos específicos es el propio inversionista (mandante) quien determina los bienes en los que deben invertirse los recursos y, por tanto, conserva un mayor margen de control sobre las operaciones; en los mandatos de libre inversión, en cambio, se deja en manos del mandatario la decisión final sobre el manejo de los recursos que se le confían. En ese orden de ideas, mientras estos últimos, cuando superan cierto margen, pueden quedar comprendidos como modalidades de captación masiva y habitual de dineros del público, ello no ocurre con los mandatos específicos de inversión. Precisamente la diferencia entre los mandatos específicos y los mandatos generales de inversión adquiere relevancia en este contexto, toda vez que conforme al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988 se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva o habitual, entre otros eventos:

“[…] 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Los mandatos específicos de inversión representan entonces una forma de captación de recursos que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el destino final de su inversión, no queda comprendida como una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del público conforme al parámetro establecido en la disposición citada.

(…)

57. El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites para ambos tipos de mandatos. En relación con los mandatos específicos, la norma demandada circunscribe aún más su objeto para referirse en particular a los “mandatos específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”.

Respecto de estos, se establece un límite al monto máximo de dichas operaciones, que no podrá exceder el 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Respecto de los mandatos de libre inversión, la norma remite a lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, disposición que se ocupa de definir cuándo se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público de forma masiva y habitual. Interpretado este contenido normativo a la luz de la prohibición de realizar, bajo la modalidad de factoring, este tipo de captaciones, se tiene entonces que el monto máximo de los mandatos de libre inversión que pueden suscribir los factores no podrá superar lo previsto en aquella disposición.

Así, en relación con los mandatos específicos de inversión, el artículo 3º de la citada reglamentación modifica el numeral 3º del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012, para en adelante establecer que las sociedades dedicadas en exclusiva a actividades de factoring podrán financiar sus operaciones “con los recursos provenientes de mandatos específicos con terceras personas para la adquisición de facturas por un monto equivalente al 10% que tenga registrado la sociedad en el estado financiero del periodo intermedio del último día calendario del mes inmediatamente anterior…”.

Del análisis de la disposición jurisprudencial referenciada, se desprende que: 1) En los mandatos específicos es el propio inversionista (mandante) quien determina los bienes en los que deben invertirse los recursos, representando así una forma de captación de recursos que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el destino final de su inversión, no queda comprendida como una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del público. En cuanto a los mandatos de libre inversión se deja en manos del mandatario la decisión final sobre el manejo de los recursos que se le confían. 2) El límite de los mandatos específicos es el 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el estado financiero de periodo intermedio del mes anterior a la realización de las operaciones y el de los mandatos de libre inversión, es el establecido en el numeral 2 del decreto 1981 de 1988. 3) Si el mandatario decide hacer inversiones en facturas de manera autónoma, no le es aplicable la restricción del 10 % señalada en el punto inmediatamente anterior, dado que ese contrato no puede ser considerado como un mandato específico y por ende, deberá tener en cuenta, se reitera, el límite establecido en el numeral 2 del artículo 1 del decreto 1981 de 1988, el cual señala:

"Artículo 1º Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

“(…)

“Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

"Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta”.

Alcance de la expresión período intermedio del último calendario del mes anterior.

De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2649 de 1993, los estados financieros de períodos intermedios son:

“…los que se preparan durante el transcurso de un período, para satisfacer, entre otras, necesidades de los administradores del ente económico o de las autoridades que ejercen inspección, vigilancia o control. Deben ser confiables y oportunos.

Al preparar estados financieros de períodos intermedios, aunque en aras de la oportunidad se apliquen métodos alternos, se deben observar los mismos principios que se utilizan para elaborar estados financieros al fin del ejercicio.”

Así, el estado financiero de período intermedio, a que alude el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, debe ser preparado para establecer si se pueden realizar nuevas operaciones, cuyo corte será el último día del mes inmediatamente anterior a aquél en que se pretenda calcular la solvencia. Ese ha de ser el sentido que debe tenerse en cuenta en relación con la expresión contenida en dicha disposición legal en concepto de esta Oficina.

Vigencia de los contratos de mandato específico y aplicación del límite de solvencia.

El artículo 5 del decreto 1219 de 2012 establece: “El límite de solvencia de que trata el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, se calculará considerando el valor de los contratos de mandato específicos vigentes con terceras personas para la adquisición de facturas con relación al valor del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el estado financiero de periodo intermedio del último día calendario del mes inmediatamente anterior.” (negrilla fuera de texto).

Nótese como el precepto legal invocado hace referencia únicamente a aquéllos contratos que se encuentren vigentes, con la única restricción que en su totalidad no superen el 10% del patrimonio, según se indica en la citada norma.

Conforme fue expuesto en el oficio 220-138428 del 3 de octubre de 2013, emanado de esta entidad “…El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 hace mención a una actividad claramente determinada, esto es, la realización de contratos de mandatos específicos, con terceras personas para la adquisición de facturas. Esta actividad, entendida en el conjunto de operaciones, tiene un límite que ha sido calculado con base en el patrimonio que tenga registrado la sociedad permitiendo que la sumatoria de todos los contratos se realicen sin superar el 10%, de ninguna manera se entiende que cada contrato individualmente considerado tenga este límite sino, por el contrario, es un límite inquebrantable para la totalidad de operaciones vista en su conjunto…”

Por lo tanto, para efecto de aplicar la citada disposición legal, el empresario deberá mirar su situación en un día determinado y establecer el patrimonio del mes pasado a aquél en que va a realizar las operaciones, de suerte que sobre el 10% de aquél, haya de obtener la cifra objeto del límite indicado en la norma, entendiendo que este límite, es respecto de todos los contratos vigentes al momento de efectuar el cálculo.

Ahora bien, es preciso aclarar que los mandatos específicos no pueden superar la cifra mencionada y, en la medida en que los mandatos se cancelan, dejarán de estar vigentes y, por ende, la capacidad del empresario será mayor, lo que significa que el contrato que se cancele no cuenta en el cálculo de dicho porcentaje, por cuanto el riesgo de éste deja de existir.

Así, para efectos de establecer el límite, debe tenerse en cuenta la vigencia de los contratos, la cual dependerá de los plazos y condiciones a los que están sujetos las obligaciones contempladas en aquéllos, identificando cuáles se encuentran pendientes de cumplir, por lo que se impone advertir que siempre será necesario analizar las condiciones de cada contrato de mandato en particular a la luz de las disposiciones consagradas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Límite de 30.000 smmlv para establecer causal de vigilancia por parte de esta entidad.

El decreto 4350 de 2006 establece las causales de vigilancia de las sociedades comerciales por parte de la Superintendencia de Sociedades. Así, el artículo 1 del Decreto 1219 de 2014, al adicionar dichas causales, incluyó entre ellas: f) Los factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y que además, demuestren haber realizado operaciones da factoring en el año calendario inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 SMLMV) al corte del ejercicio.”

Esta disposición significa que si la sociedad comercial realiza operaciones de factoring, las cuales por disposición expresa del decreto 2669 de 2012 incluyen el corretaje de factoring como operación conexa y, adicionalmente los contratos de mandato suman los 30.000 SMLMV, estará vigilada por esta Superintendencia.

Ahora bien, en el evento en que la empresa solo realice corretaje de factoring y, las respectivas comisiones, suman la cifra anotada, también se configurará la causal de vigilancia señalada.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida, no sin antes insistir que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.