Concepto 220-008647 de 22-02-2010

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  • Publicado: 22 febrero, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-008647
22-02-2010

Asunto: Algunos aspectos relacionados con el representante legal de una sociedad en reestructuración.

Me refiero a su Oficio radicado en esta Entidad con el número 2009- 01- 374936, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con el representante legal de una sociedad en acuerdo de reestructuración, que a su vez es miembro de la junta directiva, en los siguientes términos:

1.- ¿Existe algún mecanismo para que este sea removido del cargo de Gerente- Representante Legal, dado que el comité no ejerce funciones de coadministrador?

2.- ¿Podría la entidad nominadora ejercer algún tipo de vigilancia o podría la Superintendencia dadas las facultades otorgadas, ejercer presencia en las reuniones de junta directiva, y evitar la toma de decisiones contrarias a la ejecución del acuerdo, o pueden los miembros del Comité de Vigilancia solicitar la presencia de un delegado de la Superintendencia para que participe en esas reuniones?

3.- ¿Qué mecanismos o facultades tienen los miembros del comité de vigilancia para evitar que el Gerente – Representante Legal de la sociedad tomé decisiones adversas al acuerdo mismo?

4.- ¿Podrían los miembros del comité de vigilancia, solicitar a la entidad nominadora o a esa Superintendencia intervención para la remoción del Gerente – Representante legal? Bajo que parámetros.

Al respecto, este Despacho se me permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados:

i)  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 del Código de Comercio, “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no corresponda por la ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la Asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general.

Las elecciones se harán para períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por junta directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes”. (El llamado es nuestro).

Como se puede apreciar, el legislador estableció un mecanismo para la elección y remoción de los administradores, lo cual debe constar expresamente en los estatutos, los que por ser normas contractuales son ley para las partes, y por ende, solamente pueden ser modificados por el máximo órgano social, con el lleno de las solemnidades y requisitos previstos en los estatutos.

Ahora bien, el numeral 10º del artículo 34 de la Ley 550 de 1.999 dispone que "(…) A menos que el acuerdo de reestructuración disponga lo contrario, la ejecución del mismo no implicará cambios ni en los estatutos ni en la administración y funcionamiento del empresario distintos de los que se deriven del código de conducta empresarial incluido en él". La regla general consagrada por el citado numeral 10 del artículo 34 es que un acuerdo de reestructuración no conllevará cambios a los estatutos, incluido el nombramiento del administrador, excepto que los acreedores expresamente lo pacten en el acuerdo de reestructuración, lo pactado por ellos implicará cambios en los estatutos de la empresa en reestructuración.

Tales cambios pueden consistir, entre otros, el delegar en el Comité de Vigilancia del Acuerdo de Reestructuración, la remoción de los administradores cuando quiera que estos no estén ejecutando el acuerdo en la forma y términos estipulados en el mismo.

ii)  Dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no se encuentra la de ejercer presencia en las reuniones de junta directiva, con el fin de evitar que se adopten decisiones contrarias a lo pactado en el susodicho acuerdo.  En caso de decisiones que atenten contra el cumplimiento del acuerdo, los acreedores pueden solicitar audiencia de incumplimiento o acudir a la acción judicial del proceso verbal sumario, en caso de contradicción entre las decisiones de administración y el acuerdo.

iii)  En virtud de lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, en el acuerdo de restructuración deben establecerse las reglas de constitución y funcionamiento del comité de vigilancia, indicándose claramente las facultades del mismo.

Luego, para que el comité de vigilancia pueda adoptar alguna medida frente al representante legal que tome decisiones adversas al acuerdo, es necesario que en el acuerdo se haya pactado expresamente las medidas que aquél puede adoptar cuando se presente tal circunstancia.

Así mismo, es de advertir que en el numeral 6º del artículo 35 ibídem, se prevé como causal de terminación: “Cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento grave del código de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del empresario en la celebración o ejecución de los actos previstos en el acuerdo y que dependan del funcionamiento y decisión o autorización favorable de sus órganos internos. Se entenderán como graves los incumplimientos previstos como tales en forma expresa en el acuerdo de reestructuración”. (Subraya el Despacho).

Por su parte, el parágrafo 3º. del artículo 35 ejusdem, preceptúa que en el supuesto del numeral 6, con el voto favorable de la mayoría absoluta de los acreedores externos, y sin tener en cuenta a los acreedores internos, se podrá decidir la adopción inmediata de la administración fiduciaria de la empresa, evento en el cual, entre otros efectos, se tienen lo siguientes:

a) El funcionamiento de los órganos de dirección y administración del empresario quedará de pleno derecho en suspenso, salvo para lo que se refiera al ejercicio de los derechos de inspección y de designación de revisor fiscal; la administración quedará a cargo del comité de vigilancia y la representación legal en cabeza de quien sea designado por éste, hasta tanto se designe al administrador fiduciario o al liquidador, según el caso.

b)  La administración se confiará a una sociedad fiduciaria en cuyo capital no participe ningún acreedor, y cuyos administradores y las personas naturales a través de las cuales pretendan desarrollar la administración no estén incursos en ninguno de los impedimentos previstos en el artículo 70 de esta ley.

c)  La designación de dicha sociedad fiduciaria la hará el comité de vigilancia, con base en la evaluación objetiva y trasparente de las propuestas que reciban como respuesta a una invitación a contratar dirigida a todas las sociedades fiduciarias legalmente establecidas que cumplan con los requisitos  señalados en el literal anterior, la cual incluirá la remuneración ofrecida, y que correrá a cargo de la empresa. Los términos de referencia de dicha invitación serán aprobados con el voto favorable de la mayoría absoluta de los acreedores externos.

d)  La remoción inmediata de los administradores del empresario que el comité de vigilancia indique, será una consecuencia legal de suspensión del funcionamiento de los órganos internos de administración, tales como la junta directiva y la gerencia, y en dicho evento no procederá la acción de reintegro consagrada en el artículo 64 de la legislación laboral.

iv)  Dentro de las funciones asignadas por la ley a la entidad nominadora del promotor de un acuerdo de reestructuración, no se encuentra la de remover al gerente o representante legal de una compañía en reestructuración, máxime si se tiene en cuenta que dicha facultad puede ser otorgada al comité de vigilancia a través del aludido acuerdo.

Finalmente, es de anotar que independientemente de la facultad de que eventualmente goce la junta directiva para remover al representante legal, en materia de responsabilidad civil, le asiste a ésta la atribución de convocar al máximo órgano social de la compañía con el fin de que la sociedad ejerza en contra del representante legal que con sus actos u omisiones ocasione perjuicios directos o indirectos a la sociedad, la acción de que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995.

El mencionado artículo legitima a la sociedad para acudir a la jurisdicción con la finalidad de lograr hacer responsables a los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros. Para ello y como requisitos de procedibilidad se exige que medie una decisión del máximo órgano social en tal sentido, tomada con el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Si transcurren tres meses de adoptada la decisión y no se ha iniciado, entonces la mencionada norma reviste de facultades a los administradores, al revisor fiscal y a los asociados, para que en interés de la sociedad se legitimen en la causa y puedan ser sujetos activos de la acción prevista en el artículo 25. Tal circunstancia, únicamente puede ser admisible en los términos de la referida disposición, pues la regla es que quien tiene la representación judicial de la compañía es el representante legal (artículo 164 y 442 C.Co).

Finalmente, en el evento en que existan evidencias de un comportamiento del administrador que ponga en riesgo el adelantamiento del acuerdo, le sugiero precisar los hechos ante el Grupo de Trámite Concursal para su investigación.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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