Concepto 220-014836 de 08-02-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-014836
08-02-2013

Asunto: Limitación a la participación de un accionista en una sociedad anónima.

Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2013-01-006583, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la participación de un accionista en una sociedad, en los siguientes términos:

¿Se puede limitar la participación de un socio a determinado número de acciones en una Sociedad Anónima?

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el artículo 8º de los estatutos sociales de la sociedad denominada SUBASTA GANADERA DE AGUAZUL S.A., se pactó que “Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a los titulares los siguientes derechos:
(…)
6. El máximo de acciones será de 30.” (El llamado por fuera del texto original)

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz del Código Civil y del Código de Comercio:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. (Se subraya).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es decir, que el mismo haya celebrado con el lleno de los requisitos formales y sustanciales exigidos en la ley para cada tipo de contrato, y por ende, es de obligatorio cumplimiento para las partes, y de otra, que solamente podrá ser invalidado por las razones allí expuestas. Además, dicha disposición lleva inmerso el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, salvo cuando normas imperativas restringen aquella libertad por motivos superiores ya sean de orden ético o público.

iii) En el casos de las sociedades, nuestra legislación Colombiana reconoce expresamente a las mismas creación contractual, al disponer en el artículo 98 del Código de Comercio que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otro bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

Pero para que esta especie de contrato adquiera plena validez jurídica debe darse estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 101 ibídem, según el cual “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos…”.

iv) Luego, en el caso de tales compañías una vez celebrado legalmente el contrato de sociedad es ley para las partes, esto es, para la compañía y sus accionistas, so pena de hacerse acreedores a las sanciones legales pertinentes por su inobservancia.

v) En el caso planteado se tiene que si bien en la cláusula octava de los estatutos sociales se previó en su numeral 6., entre otros, que las acciones ordinarias conferirán a sus titulares, entre otros derechos, el de que solamente podrán tener o poseer en la compañía un máximo de 30 acciones, y por contera, es, en principio, de obligatorio cumplimiento para aquellos, no es menos cierto que dicha cláusula en lugar de conceder un derecho constituye una limitante a los derechos de los accionistas, lo cual contraría específicamente en el ejercicio del derecho de preferencia en toda nueva emisión o en la negociación, y por consiguiente, el aludido numeral se tendría por no escrito o que no produce efecto alguno.

En efecto, el artículo 388 op. cit., preceptúa que “Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta”. (El llamado es nuestro).

La previsión estatutaria que nos ocupa, le estaría coartando el derecho que tienen los accionistas de una sociedad anónima a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional de acuerdo al número de acciones que posea en la compañía, pues solamente le permitiría suscribir acciones a aquellos accionistas que tuvieran menos de treinta (30) acciones.

Por su parte, el artículo 407 del Código de Comercio, dispone que “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. (Subraya el Despacho).

Del análisis de la norma en mención, se colige que si en los estatutos sociales tienen pactado el derecho de preferencia en la negociación de acciones, los propios estatutos deben prever, según lo ordena la misma, los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad y los accionistas pueden ejercerlo. El accionista que pretenda vender sus acciones deberá entonces formular su oferta a través del representante legal, quien dará traslado correspondiente para que dentro del término pactado, pueda ejercitarse el referido derecho manifestando por escrito su decisión de aceptar la oferta. Si vencido el plazo de la oferta, ni la sociedad ni ningún accionista ha formulado aceptación, el oferente queda en plena libertad de vender sus acciones a un tercero de su elección, pues está satisfecha ya la condición estatutaria necesaria para que los contratantes recuperen la libertad de negociación de sus acciones, y por ende, no se puede en los estatutos restringir o privar al accionista de tal derecho, cuya estipulación en tal sentido no produciría ningún efecto, en los términos del artículo 407 ya citado.

vi) No obstante lo anterior, y a criterio de este Despacho, sería conveniente reformar los estatutos de su representada, en el sentido de suprimir el numeral 6. del artículo 8º que consagra una limitante para los accionistas de la compañía, en el sentido de que no pueden tener más de treinta acciones, contrariando en esta forma los artículos 388 y 497 ibídem.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance del artículo 28 del Código General del Proceso y de lo Contencioso Administrativo.