Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 220-016468 de 15-03-2012


Actualizado: 15 marzo, 2012 (hace 12 años)

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-016468
15-03-2012

Asunto: Fijación de honorarios al representante legal – Giro ordinario de los negocios sociales – Préstamos a los asociados y empleados.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-023749, en donde plantea unas inquietudes que serán absueltas en el mismo orden:

“1. ¿Qué sucede cuando la Junta de Socios o la Asamblea General, según sea el caso, nombra un Representante Legal pero no establece su remuneración o salario, lo cual también es una de sus funciones (de la Junta de Socios o de la Asamblea General?”.

R/ Al respecto es necesario tener en cuenta las normas que regulan lo relacionado con el nombramiento y remuneración del representante legal de una sociedad. En efecto, tenemos como en las sociedades de responsabilidad limitada, conforme lo consagrado en el artículo 358 del Estatuto Mercantil, “ La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán, además de las atribuciones que señala el artículo 187, las siguientes:

“(………)”

5. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda . La junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. (El subrayado es nuestro).

A su vez, el artículo 187 de la obra citada en el numeral 4 expresa que, “La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:

“(……)”

“4. Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente;

“(…….)”.

De existir el cuerpo colegiado denominado junta directiva y estarle asignada por estatutos, la elección del representante legal, es a ella a quien le compete fijarle la remuneración correspondiente.

De las normas citadas, es claro que solo le corresponde a los órganos sociales de una compañía, la función de asignarles a las personas que ellos elijan(entre las cuales encontramos al representante legal), la remuneración respectiva, el sueldo que devengaran por los servicios que le presten a la persona jurídica.,

Tenemos entonces que es una obligación indelegable, y por lo tanto deben proceder a fijar la remuneración acordada, y el representante legal también le corresponde realizar la petición pertinente. En el evento de incumplirse la obligación que le asiste a la junta de socios o a la asamblea general de accionistas de fijarle la remuneración al representante legal y por ende darse el caso que este último entonces opte por no ejercer el cargo respetivo, no hay duda alguna que surgen las responsabilidades por los perjuicios que por el mal proceder, le causen a la persona jurídica, lo cual se revierte no solo a los asociados como tales sino también a los terceros en general.

En este punto, bien puede surgir entonces también las responsabilidades individuales, en cabeza de cada asociado, máxime que son ellos los que conforman el órgano, o bien el rector o el cuerpo colegiado, según el caso.

“2. Atendiendo a la anterior pregunta, ¿Podría el Representante Legal fijar sus honorarios?”:

“3. En el evento en que el representante legal no pueda fijarse sus honorarios, ¿quién debe hacerlo y cómo? La anterior pregunta, se hace teniendo en cuenta que el órgano social competente para fijar los honorarios, nunca lo hizo y tampoco tiene intenciones de hacerlo”.

R/ La contestación a las preguntas 2 y 3 está contenida en la respuesta anterior. Cosa diferente es que el representante legal sugiera a los órganos sociales respectivos, que le asignen una suma determinada de dinero como retribución por los servicios que le prestara a la sociedad.

Valga anotar, aunque no hace parte de las inquietudes anteriores, que de estar pactado en los estatutos sociales de una compañía la remuneración del representante legal, es lógico que cualquier variación en el monto fijado implica una reforma del contrato social, la cual debe realizarse conforme las normas legales y estatutarias pertinentes.

“4. ¿Qué se entiende por giro ordinario de los negocios sociales?”.

R/ Sobre este interesante tópico, la Superintendencia de Sociedades, mediante el Oficio 220-53338 del 25 de agosto del 2000, citado en el Oficio 220-055759 del 11 de octubre de 2006, expreso, entre otros apartes, lo siguiente:

“(……..)”

“De conformidad con el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, la escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados. Sin embargo, la doctrina ha clasificado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se refiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal…..

Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios". Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por " giro ordinario " aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad.

Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, Pág. 251) que "el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos", de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social. Así las cosas, debe entenderse que el objeto social está circunscrito tanto al giro ordinario como a aquellas actividades que se adelantan de manera extraordinaria o esporádica, de manera que la realización de cualquier operación que no esté allí comprendida será catalogada como extralimitación o desbordamiento del objeto social, independientemente de que los estatutos sociales limitan o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio.

En otros términos, tanto las facultades como las limitaciones o restricciones que se le impongan a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano social que estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a esta, también están circunscritas al desarrollo del objeto social.

En ese orden de ideas, queda claro entonces que la actividad del empresario durante la negociación del acuerdo a que hace alusión el artículo 17 de la ley analizada, estará restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro ordinario de los negocios sociales, con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables; de manera que en el evento en que se pretenda la ejecución de cualquiera de las actividades u operaciones allí descritas o de aquellas que no estén comprendidas dentro del giro ordinario, deberá el empresario contar con la previa autorización de la autoridad que ejerza la inspección, vigilancia o control correspondiente, la cual será impartida siempre que se encuentren debidamente acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de efectuar dichas operaciones (………)”.

“(………)”.(El resaltado inicial no es del texto original).

“5. ¿El aprobar prestamos a los empleados y a los socios de la compañía por parte del Representante legal, es un acto propio del giro ordinario de los negocios sociales?”.

“6. ¿Podría constituirse como delito el acto del representante legal que aprueba prestamos a los empleados o a los socios de la compañía, teniendo en cuenta que los mismos se encuentran respaldados con comprobantes de egreso y debidamente relacionados en la contabilidad?”.

R/ Partimos de la base que las inquietudes 5 y 6 guardan estrecha relación, y por lo tanto, serán absueltas en un solo contexto, anotándole que el tema central atinente con el préstamos a socios y empleados, siempre ha sido de interés de esta entidad, dada la importancia que la realización de dicha actividad puede traer en el desarrollo normal de una sociedad.

Igualmente es claro que lo relacionado con el “giro ordinario de los negocios sociales”, visto en la respuesta anterior, guarda estrecha relación con el presente tópico.

Frente al préstamo realizado por la administración de una compañía a socios y empleados, igualmente la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales traemos a colación lo contemplado, entre otros apartes, en el Oficio 220-14108, febrero 28 de 2003, en donde expreso:

“(……….)”

1.- Dentro del amplio mundo que cobija el derecho societario, tenemos como la capacidad jurídica de las sociedades comerciales se encuentra plasmada en el artículo 99 del Código de Comercio al consagrar que la misma "….se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

2.- A su vez, el numeral 4 del artículo 110 ibídem. dispone que en la escritura pública de constitución se expresará: " El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel".

3. Si en una sociedad comercial limitada, sin capacidad para realizar préstamos a sus socios de acuerdo con sus estatutos y con las actividades previstas en su objeto social, es válido que sus administradores, gerente y Junta Directiva, autoricen préstamos a los socios de manera permanente para suplir o pagar sus gastos personales, sin relación con las actividades principales y accesorias de la sociedad".

Sobre el particular, partiendo de la base de que no se tiene conocimiento de alguna cláusula estatutaria contentiva del objeto social de la compañía a que alude en sus escritos e igualmente que para el caso relacionado con el objeto social en general, es preciso tener en cuenta, que es indiferente el tipo societario de que se trate, es preciso en aras de una mejor comprensión del interesante tópico que nos ocupa y con el fin de despejar sus inquietudes, realizar las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico:

1.- Dentro del amplio mundo que cobija el derecho societario, tenemos como la capacidad jurídica de las sociedades comerciales se encuentra plasmada en el artículo 99 del Código de Comercio al consagrar que la misma "….se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

2.- A su vez, el numeral 4 del artículo 110 ibídem. dispone que en la escritura pública de constitución se expresará: " El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel".

3. – Vemos como entonces el citado artículo 99, señala los limites de la capacidad de las sociedades mercantiles al admitir dentro de ella la realización de tres (3) clases de actos, cuales son:

a) Los actos que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.

b) Los que se relacionen directamente con las actividades principales y

c) Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Los actos enunciados en los literales a) y b) se relacionan con la finalidad que persigue la empresa y por ello deben guardar una relación directa con la misma.

Los descritos en el literal c) no tiene relación directa con las actividades previstas en el objeto social, pues se derivan de la existencia y actividad de la sociedad.

4.- Ahora bien, con el fin de darle un sentido lógico-jurídico al desarrollo del objeto social principal y por ende, que el mismo dentro del normal desenvolvimiento de las circunstancias espacio-temporales que se van creando en el cambiante mundo del comercio tenga total operancia, la ley ha considerado que en el pleno ejercicio de la capacidad que cobija el objeto social, se den necesariamente actos accesorios que conllevan a que el objeto principal pueda cumplir a cabalidad su verdadero cometido. Pero estos actos, téngase bien en cuenta, actos accesorios, directos, conexos o actos en desarrollo del objeto social, deben necesariamente guardar una relación diáfana con respecto a las actividades principales en torno a las cuales se enmarca la capacidad de la compañía, es decir, los actos que se celebran, sin que dejen duda alguna, deben ser actos que conlleven a que se de una relación de medio a fin entre el objeto y las actividades accesorias realizadas.

Lo anterior está plenamente aceptado en nuestro ordenamiento, como lo consagra el citado artículo 99.
5.- Dentro del edificio societario que congrega a las sociedades y por fuerza el objeto social que rige a cada una, indudablemente los actos en desarrollo del mismo, son los que presentan una dificultad mayor, de allí que es preciso advertir que no pueden fijarse parámetros comunes para que so pretexto de legalizar situaciones se implanten generalidades. Es fundamental analizar cada caso en concreto, ver la relación existente entre la operación realizada en desarrollo del objeto social con las actividades que conforman el mismo en su ámbito principal.

No podemos desconocer que a veces, puede ocurrir que no se vea una relación entre un acto celebrado y el objeto principal, pero si se analiza bajo una óptica general los medios que se emplearon, se concluye que los mismos resultan idóneos por guardar relación directa con el objeto principal.

6. – Es claro entonces que existe un objeto principal que está conformado por las actividades expresamente estipuladas y que constituyen el marco general trazado por voluntad de los asociados y existe un objeto secundario que está compuesto por la serie de actos que la compañía puede realizar en desarrollo de aquellas, siempre y cuando, se insiste, guarden relación de medio a fin con la actividad principal prevista en los estatutos.

De igual manera se entiende que el objeto social determina los limites de su capacidad como persona jurídica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación (Teoría de la Especialidad). Pero como en ejercicio de esa capacidad la sociedad necesariamente debe llevar a cabo actos accesorios, la ley exige que tengan relación directa, es decir, de medio a fin con aquellas.

COROLARIO

En este orden de ideas y ubicados dentro del escenario que enmarca el objeto social de las compañías y su desarrollo, podemos afirmar de manera categórica que la persona jurídica, independientemente del tipo societario adoptado, debe actuar conforme a las actividades estipuladas en el objeto social principal, y en el desarrollo del mismo, las operaciones efectuadas deben guardar necesariamente una relación de medio a fin con el objeto social principal de la misma.

Tenemos entonces con respecto a sus inquietudes y teniendo en cuenta únicamente lo descrito en cada una de las mismas, que en relación con la primera, la sociedad no estaría autorizada o habilitada para efectuar prestamos de dinero a los socios o a terceros; frente a la segunda, realizar lo allí señalado conlleva a extralimitar el ejercicio del objeto social y de cara a la tercera, no hay duda alguna que los administradores estarían desconociendo abiertamente lo estipulado en el contrato social.

Valga advertir que en cualquiera de las situaciones anteriores, los administradores de la compañía, responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 24 de la Ley 222 de 1995), todo lo cual en concordancia con lo previsto en el artículo 306 del Estatuto Mercantil”.

Finalmente, en cuanto a si la actuación del representante legal, que actúa desbordando la capacidad de la sociedad y por ende extralimitando el objeto social de la misma conlleva a un delito, que es una de sus inquietudes, basta manifestarle que la Superintendencia de Sociedades no es competente para entrar dentro de la órbita del derecho penal y por ello no es dable emitir un concepto sobre el particular. Ahora bien, si hay personas que consideren que al otorgarles préstamos a los socios o empleados de una sociedad, se está cometiendo un ilícito, bien pueden proceder a realizar la denuncia ante las autoridades correspondientes.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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