Concepto 220-016485 de 15-03-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-016485
15-03-2012

Asunto: No resulta jurídica, ni contablemente viable la dación en pago con acciones de la sociedad acreedora.
 
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-028554, mediante el cual consulta qué tratamiento contable debe darse al interior de una sociedad cuando una acreencia a favor de la compañía pretende ser cancelada a través de la dación en pago de acciones de la misma compañía y ésta no cuenta con suficientes utilidades para readquirirlas, y en el evento que resulten improcedentes las referidas readquisición y dación en pago, qué derechos conserva respecto de la sociedad el accionista que pretende tales figuras. Manifiesta que la referida acreencia se encuentra a cargo de una sociedad actualmente liquidada, propietaria del 3.19% de las acciones suscritas de la sociedad acreedora, que corresponden a las acciones que ésta pretende dar en pago para cancelar la referida obligación.

R/. Sobre el particular, le informo que esta oficina ha insistido en varios de sus pronunciamientos que no resulta viable, jurídica ni contablemente, readquirir acciones propias sin que previamente se haya constituido la reserva para tal fin, de tal suerte que aceptar el mecanismo de pago presentado por la sociedad deudora a que alude en su consulta significaría un desacato legal, tal como se expone en los apartes del Oficio 340-003555 del 7 de febrero de 2002, que a continuación me permito trascribir:

“LA DACIÓN EN PAGO EN ACCIONES, NO ES VIABLE

De lo preceptuado en el artículo 396 del Código de Comercio, se infiere fácilmente que para la validez de la adquisición de acciones propias por parte de la sociedad se requiere el lleno de las siguientes formalidades: 1). Decisión expresa del Máximo Órgano Social adoptada con la mayoría prevista bien en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995; 2). Para realizar esa operación se emplearán fondos tomados de las utilidades líquidas; 3). Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado; y 4). Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a las mismas quedan en suspenso.

Es función privativa de la Asamblea disponer de la adquisición de acciones de la propia sociedad. Al citado cuerpo colegiado, como órgano en el cual se concreta la voluntad social, corresponde adoptar esta decisión. Aprobada la adquisición de conformidad con la ley y los estatutos, el representante legal celebrará la negociación a nombre del ente jurídico.

De los presupuestos mencionados, se colige la intención del legislador al establecer el origen de los fondos para readquirir acciones –utilidades líquidas-, cual es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas; además de no modificar la composición accionaria, permaneciendo el capital suscrito y pagado inalterado, pues las acciones así adquiridas sólo salen de circulación temporalmente.

Ahora bien, en cuanto a la técnica contable en el artículo 88 del Decreto 2649 de 1993, contentivo de los Principios o Normas de Contabilidad Generalmente aceptados en Colombia, se señala que los aportes propios readquiridos o amortizados reflejan la compra de los derechos o parte alícuotas representativas de su propio capital que un este económico realiza con sujeción a las normas legales.

La readquisición debe ser aprobada previamente por el órgano competente y se debe hacer de una reserva o fondo patrimonial equivalente por lo menos al costo de los aportes. Esta reserva o fondo debe mantenerse mientras los aportes permanezcan en poder del ente económico.

La readquisición se debe registrar por su costo y su presentación se debe hacer en el balance, dentro del patrimonio, como factor de resta de la reserva o fondo respectivo.

De igual forma, en su registro se debe atender la dinámica contenida en el Plan Único de Cuentas para Comerciantes, Decreto 2650 de 1993 y sus modificatorios, en el que se indica que la contabilización de la readquisición de acciones se debe registrar en el grupo 33 reservas, cuenta 3305 Reservas Obligatorias.

En consecuencia, no es viable, jurídica ni contablemente, readquirir acciones propias sin que previamente se haya constituido la reserva para tal fin.

Ahora bien, tal como se señala en el escrito, que el accionista entregaría a la Sociedad las acciones como alternativa de pago, sobre el particular es del caso señalar:

La Dación en pago, ha sido definida por la doctrina como: “…una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida”…La Dación en Pago es un acto jurídico de naturaleza convencional, pero que sólo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva…”solo se da cuando el acreedor y el deudor (o quien paga por éste) convienen, aquél en recibir lo que no está obligado a recibir, y éste en cumplir una prestación que no debe, o sea, cuando ellos unánimemente convienen en derogar el principio legal de que “el pago se hará bajo todos aspectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627) (RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES., Guillermo Ospina Fernández, Editorial Temis, 1994, página 421).

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo afirmado, podemos concluir que la Dación en Pago entre la sociedad como acreedora y el accionista como deudor, deberá recaer sobre bienes distintos a las acciones de la compañía, pues de manera imperativa la legislación mercantil, fija los casos en los cuales una sociedad puede readquirir sus propias acciones.

Aceptar como Dación en Pago, a favor de la sociedad las acciones de que es titular el accionista en la compañía implicaría un desacato legal, desconociendo el espíritu que le dio origen a la Ley.”

Expuesto lo anterior, se tiene que al no resultar viable aceptar el mecanismo de pago propuesto por la sociedad deudora liquidada, esta última aún mantiene tal inversión en el capital de la sociedad cuya participación ha ofrecido dar en pago de la acreencia a su cargo, por lo que conserva plenamente su condición de accionista pese a la liquidación de que ha sido objeto.  En estos casos, la Ley 1429 de 2010 en su artículo 27 ha dispuesto un mecanismo para adjudicar activos de una sociedad liquidada que aparecen con posterioridad a su liquidación, al cual deberá recurrir quien actuó como liquidador de la sociedad liquidada. Mientras se adelanta la adjudicación definitiva de las acciones, siempre que se haya reabierto el proceso liquidatorio con los fines anotados, la representación de estas correrá por cuenta del liquidador, entretanto, la sociedad liquidada no podrá ser convocada regularmente a reuniones del máximo órgano social de la otra sociedad, ni podrá haber representación de la misma ante esta última.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.