Concepto 220-022474 de 15-04-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-022474
15-04-2012

Asunto: Alcance de la circular externa 156-000005 del 20 de diciembre de 2011.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -038547, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, solicita aclarar el alcance de las obligaciones que impone la circular del asunto, en los siguientes términos:

1.- Debemos entender que una obligación está vencida cuando no se paga oportunamente según y teniendo en cuenta la fecha de vencimiento original de la obligación, lo que significa que si hay un (1) día de mora en el pago, ya se está ante una obligación vencida. Bajo el anterior supuesto, lo que exige la circular en estudio es que se envíe con la certificación un detalle de todas las cuentas por pagar de la compañía que tengan más de un día de vencidas?.

2.- Si se opera un incumplimiento, que en materia de pago de cuentas o facturas se configura con el simple retraso de un día frente a la fecha acordada de pago, lo que implica la circular es que se envíen a la superintendencia las copias de los documentos en que constan los pagos efectuados de todas y cada una de las cuentas por pagar a cargo de la empresa que se cancelen con siquiera un día después de la fecha acordada con el destinatario del pago?.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:

1.- El artículo 35 de la Ley 550, la cual a pesar de haber sido suspendida su aplicación para las sociedades expresamente por la Ley 1116 de 2006, se sigue aplicando, entre otros, a los acuerdos de reestructuración celebrados, así como a los entes territoriales (Articulo 125 ibídem), que trata de las causales de terminación del acuerdo de reestructuración, consagra en su numeral 5º que “Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los a tres meses al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores”. (El llamado es nuestro).

2.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma prevé tres (3) supuestos para que se dé por terminado el acuerdo de reestructuración celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores, a saber: i) que se incumpla el pago de las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación; ii) que el acreedor no reciba el pago dentro de los tres (3) meses siguientes al incumplimiento; y iii) que no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida por la deudora.

El primer supuesto, se refiere a obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de negociación del acuerdo de reestructuración, es decir, de aquellas que tienen el carácter de gastos de administración, las cuales, como es sabido, deben pagarse de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo (numeral 9º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999).

El segundo, hace referencia a que tales obligaciones no sean canceladas dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento de las mismas.

El tercer supuesto, se refiere a que el acreedor no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida por el deudor concursado.

3.- Acorde con lo anterior, en la Circular Externa No. 156-000005 del 20 de diciembre de 2011, dirigida a los representantes legales, revisores fiscales, contadores públicos y promotores de sociedades comerciales, sucursales de extranjeras y empresas unipersonales admitidas a la promoción de un acuerdo de reestructuración, de reorganización o que estén adelantando un proceso concordatario, se exige en su numeral 2. el envío de una certificación suscrita conjuntamente por los respectivos funcionarios, según el caso, dependiendo del proceso de que se trate, con corte el último día hábil de marzo, junio y septiembre de cada año, dentro de los diez (10) días siguientes a dicho corte, en la que conste:

“2.1 Para aquellas sociedades que se encuentren adelantando la ejecución de un ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN:

a) Si la sociedad viene cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones causadas con posterioridad al inicio de la negociación del acuerdo de reestructuración. De existir obligaciones vencidas de este tipo, deberá enviarse el detalle de las mismas, indicando expresamente: concepto, fecha de origen, cuantía y el vencimiento de la obligación.

b) Si la promoción proviene de un acuerdo concordatario deberán certificar, en los mismos términos indicados anteriormente, si la sociedad ha cumplido con el pago oportuno de las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso concordatario y al inicio de la negociación del referido acuerdo de reestructuración.

c) Si la sociedad viene cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones  establecidas en dicho acuerdo, con el Código de Conducta Empresarial incluido en el mismo y si el Comité de Vigilancia se ha venido reuniendo con la periodicidad establecida en el acuerdo.

Se exhorta a los señores representante legal y al promotor que, frente a eventos de incumplimiento, tanto de obligaciones reestructuradas como aquellas post acuerdo, la deudora deberá proceder al pago de dichas acreencias en los términos y plazo señalado por el artículo 35 de la Ley 550 de 1999 y a remitir constancia del mismo a esta Superintendencia.

Surtido el plazo legal y si persistiere dicho incumplimiento, el promotor, sin necesidad de mediar requerimiento de esta Superintendencia, deberá proceder a convocar a reunión de acreedores de conformidad con lo previsto en el numeral 5° y el parágrafo 1° de la citada norma, lo cual deberá acreditar dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo legal, allegando constancia o el ejemplar del diario donde realizó la publicación del aviso y el certificado donde obre inscripción de la convocatoria en el registro mercantil.

Teniendo en cuenta que el promotor debe evitar incurrir en situaciones que pueda alterar su independencia e imparcialidad, absteniéndose de generar un interés directo o indirecto en el acuerdo de reestructuración, según lo establece el artículo 72 de la Ley 550 de 1999 y demás disposiciones complementarias, este organismo requiere además que su labor coadyuve el requerimiento de los deberes a cargo de los administradores de las sociedades en reestructuración.

Así mismo, el promotor debe vela por la reunión periódica del Comité de Vigilancia, del cual hace parte por la divulgación oportuna y completa de la información financiera y contable hacia los destinatarios de la misa, entre ellos, este ente de supervisión.

2.2. Para aquellas sociedades que se encuentren EN CONCORDATO:

a) El pago oportuno de las obligaciones establecidas en el acuerdo concordatario suscrito entre la sociedad y sus acreedores, en los términos señalados en el mismo, y

b) El pago oportuno de las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso concordatario y al inicio de la negociación del referido acuerdo, las cuales son preferenciales.

2.3 Para aquellas sociedades que se encuentren EN REORGANIZACIÓN 2.3.1 Durante la etapa de negociación y dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo señalado para la difusión de la información financiera trimestral (Art 19 numeral 5, Ley 1116 de 2006):

a) Si la deudora elaboró los estados financieros básicos actualizados y produjo la información relevante para evaluar su situación y llevar a cabo la negociación.

b) La identificación del medio idóneo a través del cual se realizó la difusión de aquella información, excepción hecha de aquellas sociedades que, por el respectivo trimestre, remitieron estados financieros utilizando la aplicación informática de la Superintendencia de Sociedades.

En la difusión por mensaje de datos a que se refiere el artículo 19 numeral 5 de la Ley 1116 de 2006, los administradores de la sociedad deudora deberán diseñar e implementar un sistema de control interno que comprenda las medidas de administración de la seguridad para mantener los atributos de la información revelada por dicho medio en red abierta, de conformidad con la Ley 222 de 1995, en concordancia con la ley 1341 de 2009 y las disposiciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en especial, la Resolución 2258 de 2009.

2.3.2 Durante la etapa de ejecución:

a) Si la sociedad viene cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones causadas con posterioridad a la firma del acuerdo o a la validación del mismo por esta Superintendencia. De existir obligaciones vencidas de este tipo, deberá indicar el concepto, la fecha de origen y de vencimiento de la obligación.

b) Si la deudora está cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones establecidas en dicho acuerdo, con el Código de Gestión Ética Empresarial, de responsabilidad social incluido en el mismo y si el Comité de vigilancia se ha venido reuniendo con la periodicidad establecida en el acuerdo”. (El subrayado por fuera del texto original)

4.- Del análisis de la preceptiva circular, se colige que la información allí requerida, tiene por objeto verificar no solamente si la deudora está cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones contenidas en un acuerdo de reestructuración, de reorganización o concordatario, sino también con el pago de las obligaciones causadas con posterioridad a la iniciación del respectivo proceso concursal o del inicio de la negociación de un acuerdo de reestructuración o concursal, las cuales tienen, se reitera, el carácter de gastos de administración, y por ende, tiene preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reestructuración, de reorganización o concordatario que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, según el caso.

Ahora bien, frente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha del inicio del proceso concursal o de la iniciación de negociación de un acuerdo de reestructuración, según el caso, el cual se predica cuando la obligación se causa y se hace exigible y no se hace el pago dentro del término estipulado para ello.

En efecto, el artículo 1627 del Código Civil, preceptúa que “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación: sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes…” (Subraya el Despacho).

Del texto de la mencionada disposición, se desprende que el pago de las obligaciones debe hacerse en la forma y términos estipulados en el documento contentivo de la misma, llámese contrato, título valor, factura comercial, etc.

Luego, aquellas obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación del proceso respectivo o de un acuerdo de reestructuración, según el caso, que no sean atendidas o canceladas dentro del término previsto para tal efecto, tienen el carácter de vencidas, y por consiguiente, en la circular externa No. 156- 000005 ya mencionada, se prevé que en caso de existir obligaciones vencidas de este tipo, deberá enviarse el detalle de las mismas, indicando expresamente el concepto, fecha de origen, cuantía y el vencimiento de la obligación.

Lo anterior, sin perjuicio de que tratándose de obligaciones reestructuradas y de aquellas post acuerdo, la deudora deberá proceder al pago de las mismas en los a términos y plazos señalados por el artículo 35 de la Ley 550 de 1999 y acreditar dicha circunstancia ante este Organismo, con el envío de copia de los comprobantes correspondientes.

En los anteriores términos se da respuesta a su inquietud, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso.