Concepto 220-034790 de 08-06-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-034790
08-06-2010

Asunto: Nombramiento del revisor fiscal – es resorte exclusivo de la asamblea o junta de socios.

Se recibió en este Organismo copia del escrito dirigido a la Junta Central de Contadores, el cual fue radicado con el número 2010- 103165, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta a esa entidad  sobre los siguientes aspectos:

1.-  Si una empresa cumple con el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 en un determinado periodo fiscal y la asamblea de socios no se reúne puede el gerente nombrar revisor fiscal, para que se firmen las declaraciones tributarias? a sabiendas que la publicidad del acto no se puede realizar en cámara de comercio?

2.- Si se acepta el cargo por servicios se pueden firmar estas declaraciones para que no se de por no presentadas? o de lo contrario que se debe hacer por parte del gerente y el revisor fiscal.

Al respecto, este Despacho se permite, en aras de una efectiva colaboración, pronunciarse sobre los referidos interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados:

a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 del Código de Comercio, la elección del revisor fiscal se hará por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios.

Del estudio de la norma antes citada, se desprende que la designación del revisor fiscal en cuanto corresponde a las sociedades mercantiles, está deferida de manera privativa a la asamblea o junta de socios, lo cual es obvio, si se tiene en cuenta que son sus integrantes los directamente interesados en mantener el control sobre la ejecución del contrato social y la situación de los administradores.

Luego, en las sociedades en las que deba funcionar la revisoría fiscal por darse alguno de los presupuestos consagrados en los artículos 203 del Código de Comercio y 13 de la Ley 43 de 1990, el revisor fiscal respectivo debe ser designado y ejercer sus funciones en los términos señalados en dicho código, lo que implica que la elección del citado funcionario deba hacerse siempre por el máximo órgano social, sin que le sea dable al gerente de la misma arrogarse dicha facultad.

Así las cosas, siendo del resorte del máximo órgano social la designación del revisor fiscal y el respectivo suplente, será el mismo quien proceda de conformidad con sujeción a las reglas en cuanto a convocatoria (en este caso para reunión extraordinaria), quórum y mayorías decisorias, lo que impide delegar su designación en un tercero, ni siquiera tratándose de los mismos asociados, como quiera que éstos no pueden actuar individualmente considerados, sino constituidos en asamblea o junta de socios, previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias previstas para tal efecto, que es la forma permitida por ley para que los socios puedan intervenir en el control de la empresa social y adoptar las decisiones que le competen.

En resumen se tiene, que conforme a la ley, el revisor fiscal es la persona elegida con el lleno de requisitos legales y estatutarios, por el órgano competente para desempeñar el cargo, nombramiento que debe ser inscrito en el registro mercantil para que produzca los efectos previstos señalados por el legislador, circunstancia que no puede presumirse sino probarse por los medios previstos anticipadamente por la ley para tal efecto, artículos 29, 30, 163 y 164 del Código de Comercio, por tratarse de un acto complejo.

Ahora bien, el hecho de que una empresa cuyo capital está conformado por dos socios cada uno con un 50% de las cuotas sociales, no es óbice para designar al revisor fiscal, independientemente de su participación en el capital, pues estos están en la obligación ponerse de acuerdo para definir y cumplir con los artículos 203 y 13 ya mencionados, so pena de que la sociedad se haga acreedora a las sanciones legales pertinentes.

Ahora bien, el socio que con su conducta haya generado un perjuicio para la sociedad podrá ser sujeto de las acciones indemnizatorias pertinentes.

b.- Tal como quedo demostrado, la elección del revisor fiscal corresponde única y exclusivamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios, y por ende, no se puede vincular directamente al mencionado funcionario a través de un contrato de prestación de servicios, así sea para firmar las declaraciones tributarias para que las mismas puedan tener como presentadas.

Ahora bien, uno de los requisitos de las declaraciones tributarias para que se den por presentadas es que estén firmadas por quienes deben hacerlo. Y una de las personas que debe firmar las declaraciones, además del representante legal, es el contador público o revisor fiscal.

Sin embargo, es necesario precisar a la luz del artículo 596 del Estatuto Tributario, cuando las referidas declaraciones, entendiéndose entre estas las de renta y complementarios, impuestos sobre las ventas, la retención en la fuente, ingresos y patrimonio, etc., deben estar firmadas por un contador público o por un revisor fiscal, según el caso.

Sobre el particular, el artículo 596 ibídem, preceptúa que la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá presentarse en el formulario que para tal efecto señale la Dirección General de Impuestos Nacionales.  Esta declaración deberá contener, entre otros requisitos: 6. La firma del revisor fiscal cuando se trate de contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal.

Los demás contribuyentes obligados a llevar libros de contabilidad deberán presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando el patrimonio bruto en el último día del año o período gravable, o los ingresos brutos del respectivo año, sean superiores a cien millones de pesos.

Cuando se diere aplicación a lo dispuesto en el presente numeral, deberá informarse en la declaración de renta el nombre completo y número de matrícula del contador público o revisor fiscal que firma la declaración”. (El llamado es nuestro).

En estas condiciones, si la sociedad esta obligada a tener revisor fiscal, la asamblea o la junta de socios, deberá designar al revisor fiscal, para que pueda firmar las declaraciones tributarias con el fin de que las mismas se tengan como presentadas, en los términos del Estatuto Tributario, en tanto que los demás contribuyentes deben presentar las declaraciones firmadas por un contador público siempre y cuando su patrimonio bruto o ingresos bruto no superen los $100.000.000.oo.

Entendemos la problemática de la sociedad, sin embargo, no existe regulación aplicable al caso en particular distinta a la justificación que pueda acreditar ante las autoridades competentes por la ausencia del requisito y a las consideraciones que cada una de ellas exprese al momento de decidir la imposición de una sanción.

En los anteriores términos damos respuesta a sus inquietudes, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.