Concepto 220-035006 de 16-04-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-035006
16-04-2013

Ref.: Término del Derecho de Inspección / Reuniones por derecho propio, en el caso de las SAS.

Aviso recibo de comunicación radicada con el No. 2013-01-076381, mediante la cual formula algunos interrogantes relacionados con los temas de la referencia que se resumen así:

1 Cómo opera el derecho de inspección en el caso de una SAS en la cual la convocatoria debe efectuarse con cinco días de antelación.

2. Si en el caso de no haberse convocado, procede la reunión por derecho propio en los términos que regula el artículo 422 del Código de Comercio.

3. De qué manera opera el derecho de inspección que tienen los socios en el evento anterior; dentro de los 15 días conforme al artículo 422 del C. de Cio o, dentro de los 5 días que en materia de convocatoria prevé el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008.

En el entendido que no le son ajenos los temas planteados ni el marco normativo que los regula, cabe observar que en la P.WEB de la Entidad se divulgan entre otros los conceptos jurídicos que la misma emite sobre las materias de su competencia, con el fin de facilitar precisamente que los interesados se ilustren y puedan absolver directamente sus inquietudes, máxime tratándose de aspectos relacionados con las SAS, sobre las cuales se ha publicado una extensa doctrina y adicionalmente una “Cartilla” contentiva de las cien preguntas y respuestas sobre las mismas.

Hecha esta precisión, resulta oportuno consultar el criterio que la Superintendencia ha a (sic) fijado en torno a los aspectos planteados, para lo cual ha de acudirse a los apartes del Memorando 220-005638 del 13 de octubre del 2009.

Derecho de inspección

Aunque el derecho de inspección como tal no fue tratado en la Ley 1258, el tema de la convocatoria a las reuniones de la asamblea que de suyo lo involucra, sí fue objeto de expresa y particular regulación.

En efecto el artículo 20 ibídem, con un carácter eminentemente supletorio de la voluntad de las partes, contempla las reglas sobre antelación, medio y personas que pueden convocar. En lo que tiene que ver con la antelación, la norma establece que la citación se ha de afectar cuando menos con cinco (5) días hábiles tanto para reuniones ordinarias como extraordinarias, con la obligación adicional de incluir en todos los casos el orden del día a tratar, lo que implica que en los estatutos se podrá establecer libremente cualquiera otra antelación. No obstante, para las reuniones en las que se hayan de considerar y aprobar estados financieros de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, la convocatoria necesariamente se deberá efectuar con cinco días hábiles de antelación cuando menos, pues se trata del término mínimo previsto por la ley para ejercer el derecho de inspección.

De ahí que en los estatutos se pueda prever para estos fines un término mayor, pero nunca inferior. Como este Despacho lo ha advertido frente a la sociedad anónima son dos las diferencias: i) que para la reunión en la que se han de considerar estados financieros, el término de antelación es menor y ii) que para las reuniones que no tengan tal propósito, es decir para las reuniones extraordinarias, la antelación es mayor pues se exige que sea en días hábiles mientras que en las anónimas son comunes, debiendo agregarse que excepcionalmente en las SAS, es posible estipular libremente el órgano social que estará facultado para convocar.

Reunión por derecho propio

La ley 1258 no se ocupa de regular específicamente este tipo de reunión, que como es sabido, se lleva a cabo en virtud de una convocatoria de origen legal que tiene como propósito suplir la falta de convocatoria a reunión ordinaria. Con fundamento en las reglas de remisión legalmente establecidas la ausencia de regulación frente a las SAS podrá dar lugar a uno de los siguientes eventos.

(i) Si en los estatutos nada se ha estipulado al respecto, dicha reunión procederá cuando quiera que no se haya convocado a reunión ordinaria, siempre y cuando ésta se deba realizar dentro de los primeros tres meses del año. Ello considerando que la convocatoria para la reunión por derecho propio es de carácter legal y por ende, a los términos de la norma que la consagra ha de ceñirse la misma.

(ii) Es posible que en los estatutos se estipule la reunión por derecho propio en los mismos términos que la consagra el artículo 422 del Código de Comercio, en cuyo caso es indiscutible su aplicación.

(iii) También es posible estipular en los estatutos una reunión por derecho propio en condiciones distintas a las que prevé la disposición legal invocada, es decir para una fecha diferente, para hora o sitios distintos, o incluso con un quórum especial diferente. Sin embargo, ésta no será en sentido estricto “reunión por derecho propio”, dada la fuerza vinculante que tienen las condiciones de origen legal previstas para ellas, origen que no tendría en el supuesto descrito.

Se trataría en tal caso de una reunión de convocatoria estatutaria, a las que se ha referido la doctrina para identificar las reuniones que tienen unos elementos de convocatoria preestablecidos en el contrato social.

(iv) Por último, es perfectamente viable establecer expresamente en los estatutos que no habrá lugar en ningún caso la reunión por derecho propio.

Conclusión:

Salvo que los estatutos prevean al efecto un término superior, para los casos de aprobación de balances de fin de ejercicio, tratándose de las SAS, los accionistas ejercerán el derecho de inspección que legalmente les asiste durante los cinco días hábiles anteriores a la reunión, lo que igualmente se predica frente a la reunión por derecho propio a la que pudiere haber lugar.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tramitada con los alcances previstos en el artículo 28 del C.C.A.