Concepto 220-035712 de 18-07-2007

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  • Publicado: 18 julio, 2007

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-035712

18-07-2007

Asunto: Efectos del registro mercantil en la elección del revisor fiscal de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 2007-01-109155, que se recibió por intermedio de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual manifiesta que la asamblea general de accionistas de la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S.A. ESP, en su reunión ordinaria celebrada el 29 de marzo del presente año, eligió como revisor fiscal principal a quien venía desempeñándose como revisor fiscal suplente y está ejerciendo tales funciones sin haberse inscrito el acta en el registro mercantil; así mismo señala que en esa reunión se retiraron algunos socios y se presentaron otras irregularidades, por lo que la administración convocó a reunión extraordinaria para el 9 de mayo pasado, con el fin de aprobar el acta.

De otra parte manifiesta que …”En esta 9ª asamblea se nombró nuevo revisor fiscal quien comenzó a ejercer inmediatamente, a lo cual manifesté a la administración de la irregularidad que se estaba cometiendo y cite la sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2003, pero la administración me comunicó por escrito que yo no ostentaba la calidad de revisor fiscal por cuanto había terminado el día 29 de marzo y la asamblea había nombrado a otra persona; igualmente me citaron la sentencia T-974 de 2003 emanada de la Corte.”

Luego resalta que solamente se ha hecho efectivo el cambio de revisor fiscal, por cuanto la anterior junta directiva continúa sesionando y los dividendos decretados no se han cancelado y formula los interrogantes que serán absueltos al final de este escrito.

Como respuesta a su consulta, le manifiesto que esta Entidad no decide casos concretos por medio de conceptos, por lo tanto la respuesta se dará en forma genérica previa las siguientes consideraciones:

1.- COMPETENCIA:

La competencia de la Superintendencia de Sociedades se encuentra circunscrita a las atribuciones de inspección –art. 83-, vigilancia –art. 84- y control –art.85-, conferidas en la Ley 222 de 1995. La primera de ellas se desarrolla sobre cualquier sociedad comercial no sometida a la supervisión de la Superintendencia Bancaria; mientras que son sujetos de vigilancia y control las sociedades comerciales, siempre que no se encuentren vigiladas por otra Superintendencia.

Establece el artículo 228 ibidem la competencia residual para esta Entidad cuando, no obstante la sociedad comercial estar vigilada o controlada por una Superintendencia diferente, las atribuciones de vigilancia y control no estén expresamente asignadas a ellas.

De conformidad con lo reglado en el Decreto 548 de 1995, artículo 6, numeral 6.1, literales a) y g), le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, verificar el cumplimiento de la ley y de los actos administrativos a los cuales deben sujetarse las empresas prestadoras de servicios públicos, cuya violación origina la facultad para sancionar a los infractores de las mismas.

Respecto de la impugnación de actos o decisiones del máximo órgano social o de junta directiva, es competente para conocer la justicia civil, según los términos de los artículos 191 y 194 del Código de Comercio, puesto que de conformidad con el artículo 137 de la Ley 446 de 1998, tal función jurisdiccional fue asignada a ésta Superintendencia, en materia comercial, sólo en relación con los actos o decisiones adoptadas por los órganos de administración o dirección de sociedades sometidas a la vigilancia permanente de ésta Entidad.

Por ello si considera que las decisiones adoptadas en la reunión celebrada el 29 de marzo de 2007 no son válidas, le corresponde a la justicia ordinaria conocer la impugnación de dichas decisiones; sin embargo deberá evaluar si en la reunión del 9 de mayo se ratificaron o se modificaron las decisiones adoptadas en la reunión ordinaria, para decidir qué acciones debe tomar.

2.- SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LOS EFECTOS
DEL REGISTRO MERCANTIL:

Con el fin de establecer cuál es la tesis de la Corte Constitucional respecto de los efectos de la inscripción en el registro mercantil del nombramiento del nuevo revisor fiscal, se hace a continuación la trascripción de la parte pertinente de la sentencia T-974 en la cual hace una aclaración sobre la sentencia C-621 así:

Dijo la Corte Constitucional en Sentencia T-974 de 2003:

…”sin lugar a dudas, la principal sanción que consagra el ordenamiento jurídico para la falta de registro de los actos sometidos a dicha exigencia, es la inoponibilidad mercantil, es decir, la ausencia de producción de efectos de los actos realizados en relación con los terceros. Nótese como, en este contexto, la inoponibilidad se relaciona con la finalidad de publicidad propia del registro mercantil.

“Sobre el alcance de la inoponibilidad, el artículo 901 del Código de Comercio, dispone que: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija” (subrayado por fuera del texto original).

“Esto significa que el incumplimiento del requisito de publicidad impide que el acto produzca efectos jurídicos en relación con los terceros y que, en ningún caso, dicha omisión puede llegar a desconocer la validez de un acto entre las partes.

Luego, como la falta de registro acarrea la inoponibilidad del acto y ésta conduce a la protección de los terceros, la exigencia de dicho registro no se somete a su realización en un plazo determinado sino que, por el contrario, supone la diligencia de las partes, so pena de soportar las consecuencias derivadas de la inobservancia de la citada carga de legalidad.

Artículo 164. Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción”. …(…)…

Por consiguiente, independientemente de la existencia de una presunción de hecho que supone a la persona inscrita en el registro mercantil como comerciante (artículo 13 num. 1° del C.Co), o como representante, administrador o revisor fiscal de una sociedad (artículos 164 y 442 del C.Co), en la actualidad, se admiten pruebas en contrario que tiendan a desvirtuar dicha calidad.

Por ello, es posible concluir que la calidad de representante, administrador o revisor fiscal no depende del registro, sino de la efectiva posibilidad de realizaractos de representación, administración o revisión fiscal. Luego, si por causasnaturales, como la muerte o la incapacidad sobreviniente o, por causas legales,como la remoción del encargo; un representante, administrador o revisor fiscal nopuede seguir actuando en nombre de la sociedad, es indiscutible que se desvirtúala presunción y, por lo tanto, no puede producir efectos probatorios en contra delente societario.…(…)…

A continuación la Corte analiza su sentencia C-621 de 2003 del M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, para precisar su alcance así:

…”la sola presencia de la expresión “para todos los efectos legales”, en el artículo 164 del Código de Comercio, hace que dichos sujetos sigan considerándose como tales en todo sentido, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

Lo anterior…conduciría a concluir que, en ningún tiempo, la renuncia, destitución o cualquier otra causa natural o legal de terminación del cargo, aun registradas – como lo permite el artículo 163 del Código de Comercio2 -, permitiría desvincular al representante o revisor fiscal de la responsabilidad frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento. De manera que, la cesación de funciones y responsabilidades estaría sujeta a una condición futura e incierta que es la realización del referido nombramiento y su posterior registro, “actos jurídicos que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino de otros órganos sociales que no tienen señalado un plazo para llevarlos a cabo”

Sin embargo, a juicio de esta Corporación, dicha conclusión no puede constituir la ratio juris de la Sentencia de la referencia, ya que, según lo determinó la misma
Corte, los artículos 163 y 164 del Código de Comercio, sólo pueden considerarse constitucionales bajo el entendido que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales tenga un límite.

Ahora bien, dichos límites temporales y materiales implican que:…”los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto L ey 2351 de 1956; (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal . No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que situación pueda irrogarle; (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales”

Finalmente manifestó el alto tribunal que…” no es representante legal, administrador o revisor fiscal, quien aparece en el registro mercantil, sino quien de conformidad con la decisión del máximo órgano de la sociedad o de la junta directiva – previa delegación -, ejecuta los actos propios de esos cargos. Por otra parte, no es indispensable la decisión de la sociedad mediante Acta, cuando las causales que impiden la ejecución de los actos de representación o administración se derivan de circunstancias naturales, por ejemplo, la muerte3.”

3.- INTERROGANTES:

“1.- ¿Cuál de los dos revisores fiscales es el que legalmente debe ejercer en el período marzo 30 a mayo 09 de 2007, período en el cual no se ha protocolizado las decisiones de la Asamblea?

Las decisiones de la asamblea no se protocolizan, salvo que se refieran a reformas estatutarias que se elevan a escritura pública, luego se solemnizan y se protocolizan; asumiendo que lo que se quiso decir es que no se ha inscrito en el registro mercantil el cambio de revisor fiscal, se responde en los siguientes términos:

Como se indicó, esta Entidad no es competente para declarar la nulidad de las actuaciones de los órganos sociales de empresas prestadoras de servicios públicos, en caso de que usted considere que se presentaron anomalías que afecten la validez de las decisiones, podrá acudir ante la justicia ordinaria, impugnando las decisiones, con el fin de que se pronuncie al respecto.

Para establecer quién debe actuar como revisor fiscal deberá tener en cuenta que la designación de representante legal o revisor fiscal, produce efectos desde el momento en que se toma de la decisión, por cuanto la falta de inscripción en el registro mercantil del nombramiento no afecta la validez del acto, pero si lo hace inoponible a terceros, con el fin de proteger los contratos de buena fe celebrados con quien permanece inscrito en el registro y poder demandar a la sociedad por su intermedio, pudiendo el afectado presentar prueba en contrario que demuestre que ya no está actuando en tal calidad.

Respecto de sus comentarios sobre las sentencias de la Corte Constitucional le manifiesto que en la sentencia T-974 entre otras cosas, se precisa el sentido de la sentencia C-621, señalando que la norma contenida en el artículo 164 del Código de Comercio no conlleva la permanencia en forma indefinida y por ello le fija un término para que quien renuncia pueda separarse del cargo, indicando que debe permanecer en él por el tiempo pactado en los estatutos sociales o, en caso de que éstos guarden silencio, por un término máximo de un mes, plazo tomado del contrato de trabajo a término indefinido, vencido dicho término dejará sus funciones y cesará su responsabilidad, aunque no haya sido reemplazado; pero para que esta situación se dé es indispensable que el interesado informe a la Cámara de Comercio su separación del cargo, para que se inscriba esta circunstancia en el certificado de existencia y representación legal, sin embargo su desvinculación solo será oponible a terceros cuando se inscriba su reemplazo en el registro mercantil, por lo que podrá demandar por los perjuicios que la demora le ocasione.

Caso distinto es cuando se nombra a una persona para reemplazar al representante legal o revisor fiscal, porque esta decisión produce efectos inmediatos, por ello quien se venía desempeñando pierde su calidad de tal y no puede continuar laborando; igual que en caso anterior, la falta de inscripción en el registro mercantil del nuevo designado, hace la decisión inoponible frente a terceros.

Para decidir qué acciones va a adelantar, deberá analizar las distintas situaciones que pudieron haberse presentado, por cuanto si las decisiones se adoptaron sin el quórum decisorio, por haberse desintegrado al retirarse los socios, o sin la mayoría absoluta (art.68 de la Ley 222 de 1995) serían ineficaces, según lo preceptúa el artículo 433 del Código de Comercio, sin embargo pudieron haber sido ratificadas o modificadas en la reunión del 9 de mayo de 2007.

Así mismo deberá tener en cuenta que según lo manifestado en su escrito, la persona que fue nombrada como revisor fiscal principal, venía desempeñándose como revisor fiscal suplente, lo que hace suponer que está inscrito en el registro mercantil y en su calidad de suplente podría reemplazar al principal en sus ausencias temporales o definitivas.

“2.- ¿Qué responsabilidad disciplinaria aplica en este caso para el nuevo revisor, por cuanto considero que debió esperar la formalización y registro en cámara, del acta donde se contemplan las decisiones de la Asamblea?

“3.- ¿Qué documentos se deben allegar si hay responsabilidad del punto dos y ante qué oficina o entidad?

No le corresponde a la persona que fue elegida como nuevo revisor fiscal principal, analizar la validez de las decisiones, por lo tanto una vez elegido está en la obligación de actuar como tal.

Esta Superintendencia no puede señalar responsabilidad disciplinaria de los contadores, toda vez que el órgano competente es la Junta Central de Contadores, que sería la encargada de analizar si se configuró una falta disciplinaria, para lo cual es necesario que la conducta del contador atente contra los principios éticos de la profesión, de acuerdo con lo establecido en la Ley 43 de 1990.

En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, en el entendido que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso  Administrativo.

Cordialmente,

FERNANDO JOSE ORTEGA GALINDO
Jefe Oficina Jurídica

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