Concepto 220-038104 de 23-06-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-038104
23-06-2010

Ref: Fusión Internacional

Me permito comunicarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio traslado a este Despacho de la solicitud a través de la cual tuvo a bien consultar si es posible “la fusión de sociedades extranjeras con sociedades nacionales..

Al respecto me permito manifestarle que sobre ese tema ya esta Superintendencia se ha pronunciado en diversas oportunidades, concluyendo que efectivamente la fusión de una sociedad extranjera y una sociedad colombiana es viable al amparo de la legislación mercantil, según los términos y bajo las consideraciones de carácter jurídico y conceptual contenidas en el oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, que sustenta la doctrina vigente de esta Entidad en torno a la operación referida y que cito a continuación:

2. Fusión entre una Sociedad Extranjera y una Sociedad Nacional.

A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que, no sólo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones.

Son fundamento de tal aserto, entre otros, los siguientes argumentos:

En primer lugar, no se conoce en nuestro sistema legal positivo, disposición o principio que prescriba la reforma en comento cuando el acuerdo o compromiso de fusión haya de celebrarse por sociedades colombianas con extranjeras, coligiéndose, por ende, su permisividad en ausencia de la correlativa prohibición.

En segundo lugar, el ámbito de aplicación del régimen mercantil, particularmente el relativo a las normas sobre fusión, no se circunscribe únicamente a las sociedades comerciales colombianas, habida cuenta que el legislador, (artículo 1, 172 y siguientes del Código de Comercio), no limita el alcance de la misma en razón de la nacionalidad de los sujetos; mal podría el intérprete (artículo 27 del Código Civil), entonces, restringir su órbita de injerencia respecto de las extranjeras.

Por el contrario, el estatuto mercantil, lejos de discriminar o descartar en su reglamentación a las sociedades extranjeras, establece en el Título VIII de su Libro Segundo normas claras que regulan y determinan la forma como ellas pueden actuar en nuestro país, señalando además el artículo 497 ídem que en lo no previsto en dicho título, tales sociedades deberán sujetarse a las reglas generales aplicables a las compañías colombianas, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales.

Por otra parte, a fin de determinar la normatividad aplicable al asunto en estudio y en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889, aprobados por la ley 33 de 1.992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende, las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidas como tales o tengan sus domicilios comerciales.

Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse, de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además, con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente.

En este orden de ideas, para que una sociedad extranjera absorba a una nacional y, a su turno, establezca una sucursal con el propósito de emprender en forma permanente en nuestro país los negocios o actividades que la absorbida desarrollaba, es necesario que los entes participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los requerimientos ordenados por los artículos 172 y siguientes y 471 y siguientes del estatuto mercantil que, grosso modo, son:

1.- La celebración del compromiso de fusión que contenga las condiciones previstas en el artículo 173 referido; la aprobación de éste por parte de la asamblea o junta de socios de la sociedad colombiana y la expedición de la resolución o acto en que la sociedad extranjera haya acordado la fusión y consentido en dicho compromiso.

2.- La publicación por parte de los representantes legales en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso donde se dé a conocer la aprobación del compromiso, aviso que deberá contener los requisitos del artículo 174 del Código de Comercio, de manera que, los acreedores de la absorbida, cuando sea del caso, puedan exigir las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos de conformidad con el artículo 175 ídem.

3.- Autorización de la operación cuando conforme a las normas sobre prácticas restrictivas a la libertad de comercio, deba ser autorizada por ciertas entidades oficiales, según la Ley 155 de 1.959.

4.- La formalización del acuerdo de fusión y del establecimiento de la sucursal mediante su protocolización en escritura pública de los documentos enunciados en el artículo 177 y en el numeral 1 del 471 del estatuto mercantil.

Ahora bien, como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones generadas por el desarrollo de la actividad de la sociedad absorbida lo asumiría la sociedad extranjera, lo que implicaría la realización por parte de ésta de actividades permanentes, se hace imperiosa, obviamente, la incorporación por parte de la misma de una sucursal, acto que puede ser acordado como una de las condiciones del compromiso de fusión en los términos del artículo 472 ídem.

Se advierte que si del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que la operación implique, resultare una inversión colombiana en el exterior, será necesario que se cumplan las normas propias del régimen cambiario.

(Oficio 220-16478 agosto 30 de 1994).

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud  advirtiendo que los alcances del concepto transcrito se ciñen a los términos del artículo 25 del C.C.A.