Concepto 220-038130 de 06-02-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-038130
06-02-2009

Asunto: Transformación de una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas a una sociedad por acciones simplificada (artículos 31 y 35 Ley 1258 de 2008)

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-002684, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la posibilidad de que una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas pueda transformarse en sociedad por acciones simplificada de acuerdo a la Ley 1258 de 2008, y en particular al término para enervar dicha causal de disolución una vez registrada la transformación.

Sobre el particular, es preciso traer a colación la normatividad que se relaciona con el tema materia de consulta, para luego hacer algunas consideraciones y posteriormente absolver los interrogantes en el orden en que fueron planteados.  

I. NORMATIVIDAD RELACIONADA CON EL TEMA OBJETO DE CONSULTA

Dispone el artículo 167 del Código de Comercio: “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social.

La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.”

Por su parte señala el artículo 170 del citado Código: “En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público.”

Igualmente consagra el artículo 171 ibídem.: “Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este código para la nueva forma de sociedad.”

Así mismo establece el artículo 457 del Estatuto Mercantil: “La sociedad anónima se disolverá:

(…)

2. Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y (…)”.

Por su lado prevé el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008: “Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

Parágrafo.- El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa.”

A su vez prescribe el artículo 34 de la mencionada ley: “Disolución y Liquidación.-La sociedad por acciones simplificada se disolverá:
(…)

7º Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.”

Por otra parte, determina el artículo 35 de la ley: “Enervamiento de causales de disolución.-Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo será de dieciocho (18) meses en el caso de la causal prevista en el ordinal 7° del artículo anterior. (…)”

Por su lado indica el artículo 12 de la Ley 222 de 1995: “Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. (…)”

A su vez señala el artículo 13 de la Ley 222: “El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación de la inscripción e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.

La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artículo, hará ineficaces las decisiones relacionadas con los referidos temas.”

II. CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL

De la interpretación armónica de la anterior normatividad, aplicada al caso de una transformación de una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas a una sociedad por acciones simplificada, se puede colegir lo siguiente:

1. No existe impedimento legal para que una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas, mas no disuelta, se transforme en sociedad por acciones simplificada, pues el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 no prohíbe la transformación por el hecho de que la sociedad que pretende transformarse se encuentre en la mencionada circunstancia.

2. Aplicado el artículo 171 del Código de Comercio a la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, dicho artículo debe ser entendido en el sentido de que para que la referida operación sea válida, es necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en la Ley 1258 de 2008 para la nueva forma de sociedad. Ello significa que una vez inscrito en el registro mercantil el documento de transformación, la sociedad se sujeta a un nuevo régimen jurídico, para los fines de la consulta, a la Ley 1258 citada.  

3. De conformidad con el inciso segundo del artículo 167 del Estatuto Mercantil, la transformación no produce solución de continuidad en el patrimonio de la sociedad, de tal suerte que esta una vez transformada conserva su situación patrimonial, para el caso en estudio, un patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, lo cual trae como consecuencia que la persona jurídica inicie como sociedad por acciones simplificada encontrándose en causal de disolución, por virtud de lo reglado en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008.

4. Como quiera que tal como quedó expuesto en el numeral 2. de las presentes consideraciones, perfeccionada la transformación mediante su inscripción en el registro mercantil, la compañía se somete al régimen jurídico previsto en la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada cuenta con un término de dieciocho (18) meses para enervar la causal de disolución por pérdidas, término que en opinión de este Despacho solo podrá contarse a partir de la fecha de inscripción en la Cámara de Comercio de la comentada reforma, pues se reitera, es a partir de este momento que empieza a regir la normatividad consagrada en la citada ley.

5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.

Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.

Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008).

Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley.

En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho.

Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio.

III. RESPUESTA A LOS INTERROGANTES FORMULADOS

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se pasa a dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas.

1. "¿Conforme lo establece la legislación societaria vigente es posible que una sociedad anónima que se encuentra en causal de disolución por pérdidas de que trata el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio pueda transformarse a una sociedad por acciones simplificada regulada por la Ley 1258 de 2008?.”

Como quiera que la sociedad anónima se encuentre en causal de disolución por pérdidas pero no disuelta, no existe prohibición alguna para que la misma se transforme en sociedad por acciones simplificada, de acuerdo al artículo 31 de la Ley 1258 de 2008.

2.  “Siguiendo con la pregunta anterior, ¿Cuál sería el procedimiento para transformar una sociedad anónima en una sociedad por acciones simplificada?”

A este respecto se habrá de tener en cuenta lo indicado en el punto 5 de las consideraciones de orden legal del presente oficio.

3.   “Siguiendo con las anteriores preguntas, para una mejor comprensión de la duda, me permito presentar el siguiente ejemplo: el gerente de una sociedad anónima le informa a la asamblea general de accionistas el 1 de abril de 2008, que la sociedad se encuentra en la causal de disolución por pérdidas, razón por la cual a partir del 1 de abril de 2008 tiene la sociedad 6 meses para enervar dicha causal y de esta forma evitar la disolución. El 1 de septiembre de 2008, habiendo ya transcurrido 5 meses y quedando tan solo un mes para enervar la causal de disolución, la sociedad decide transformarse en sociedad por acciones simplificada. El artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 establece que para las sociedades por acciones simplificadas el término para enervar la causal de disolución será de 18 meses.

Preguntas: 3.1. La S.A. al transformarse en S.A.S, tendría entonces 18 meses para enervar la causal de disolución, 3.2. A los 18 meses que tiene la S.A.S. para enervar la causal, se le computan los 5 meses que ya habían transcurrido cuando era una S.A., 3.3. Desde cuando se empiezan a contar los 18 meses para enervar la causal.”

Continuación se absuelven cada uno de los numerales de este punto:

Con relación al numeral 3.1., se ha de señalar que en razón a que una vez inscrito en el registro mercantil el documento privado de transformación, la sociedad se sujeta al régimen jurídico previsto para las sociedades por acciones simplificadas en la Ley 1258 de 2008, en aplicación del artículo 35 de dicha ley, la sociedad cuenta con un plazo de dieciocho meses para enervar la causal de disolución por pérdidas.

Respecto del numeral 3.2., se ha de indicar que al someterse la sociedad a la Ley 1258 de 2008, una vez registrada en la Cámara de Comercio la transformación, el término que se debe tener en cuenta para enervar la causal de disolución por pérdidas es el de dieciocho meses contemplado en el artículo 35 de la referida ley, sin que al mismo se le deba sumar los cinco meses que ya habían transcurrido para subsanar la causal de disolución cuando la compañía era del tipo de las anónimas.

Tratándose del numeral 3.3., se ha de anotar que los dieciocho meses se cuentan a partir de la inscripción en el registro mercantil de la transformación, ya que solo desde este momento puede aplicársele a la sociedad las disposiciones de las sociedades por acciones simplificadas contenidas en la Ley 1258 de 2008.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

FERNANDO JOSE ORTEGA GALINDO
Jefe Oficina  Asesora Jurídica