Concepto 220-040830 de 15-03-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-040830
15-03-2011

Ref.: Pago de obligaciones de una empresa unipersonal en liquidación privada.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 025636, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, consulta sobre el tratamiento que debe dársele a las obligaciones de tipo fiscal, teniendo en cuenta que la sociedad no tiene suficientes activos para pagar dichas obligaciones, toda vez que el empresario ha pagado obligaciones de la sociedad por un valor superior al monto del capital social de la misma?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 79 de la ley 222 de 1995, “La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador el empresario mismo o una persona designada por éste o por la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de cualquier acreedor”. (El llamado es nuestro).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la liquidación del patrimonio de una empresa unipersonal debe hacerse conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyas normas no consagran procedimiento alguno para tal efecto, simplemente hace referencia, entre otros, a las causales de disolución especiales de disolución, y por ende, por remisión expresa del artículo 372 del Código de Comercio, en lo no previsto en el Título V o en los estatutos, respecto de las sociedades de responsabilidad de limitada, éstas se regirán por las deposiciones sobre sociedades anónimas, y en tal virtud para la liquidación de este tipo de sociedades se deberá acudir al procedimiento establecido en el artículo 222 y siguientes del Estatuto Mercantil.

 En consecuencia, el proceso de liquidación voluntaria se rige de preferencia por las normas que al efecto consagra el Código de Comercio (artículos 222 a 259 ibídem), disposiciones estas que por tener el carácter de procedimentales son de obligatorio cumplimiento y en todo caso priman sobre las estipulaciones estatutarias en el evento de que estas últimas las contraríen.

En cuanto a los pasivos, la ley exige que se relacionen detallada y pormenorizadamente en el inventario, debiéndose organizar conforme al orden de prelación legal de pagos previsto en el ordenamiento jurídico, (Art. 2492 y 2493 del Código Civil), el cual determina que alguno o algunos de los créditos sean totalmente satisfechos y que otros, queden insolutos total o parcialmente, dependiendo de la suficiencia de activos para el efecto. Es así como los articulo 2495 y SS del referido Código, se ocupan de establecer las clases de créditos, dentro de los cuales, los quirografarios o de quinta categoría, son aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago y, sólo pueden hacerse efectivos cuando queden remanentes luego de cancelar íntegramente los créditos que le anteceden, es decir, los de primera, segunda, tercera y cuarta clase.

Ahora bien, el liquidador debe cumplir con las funciones previstas en el artículo 238 del Código de Comercio, entre las que se encuentran la de vender los activos de la sociedad para con el producto de las ventas proceder a pagar el pasivo externo de la misma, de acuerdo a la prelación legal de pagos (artículos 2488 y ss Código Civil).

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2496 ejusdem, “Los créditos enumerados en el artículo precedente (primera clase de créditos), afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”. (Subraya el Despacho).

Pagado el pasivo externo en su totalidad si se cuenta con activos suficientes para tal fin, o cancelado dicho pasivo hasta donde se alcance de acuerdo, se reitera, a la prelación legal de pagos, se debe proceder a la aprobación de la cuenta final de liquidación por parte de la junta de socios (artículos 247 y ss Código Comercio).

El acta contentiva de la aprobación de la cuenta final de liquidación, debe ser protocolizada en una notaría del domicilio social, e inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio respectiva (artículos 247 y 248 C.Co), con lo que se extingue la sociedad como persona jurídica.

Consecuente con lo anterior, el liquidador en cualquier caso debe cumplir con el requisito de elaborar la cuenta final de liquidación, para ser presentada a consideración de los socios en la reunión que para el efecto se convoque, siempre que el inventario haya sido aprobado previamente, en los términos del artículo 236 del Código de Comercio; a ese efecto ha de estarse rigurosamente a lo dispuesto en el artículo 248 del Código citado, teniendo en cuenta que son diferentes el acta final de liquidación y la cuenta final de liquidación, pues la primera, es un documento en el cual quedan formalmente consignados todos los detalles acerca de la manera como se procederá a distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados cuando hubiere lugar, mientras que la segunda, es la relación completa y documentada de todas las actuaciones adelantadas durante el proceso que se presenta por el liquidador, por lo que una y otra requieren aprobación.

De otra parte, frente a las sociedades limitadas, como es sabido, se aplica la regla general según la cual, lo socios responden hasta el monto de sus aportes, si no se ha pactado una responsabilidad mayor; de ahí que al tenor del artículo 243 op. cit., cuando en tales sociedades sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del pasivo externo de la compañía, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario; para los efectos de este artículo los liquidadores tendrán acción ejecutiva contra los asociados y bastará como título ejecutivo la declaración jurada de los mismos.

Ahora, si aún contando con el pago del capital social por parte de los socios, los activos no llegaren a alcanzar para cubrir los pasivos sociales, el estatuto tributario contempla que los socios responderán solidariamente por los impuestos, actualización o intereses de la persona jurídica de la cual sean socios (artículo 794 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 30 de la Ley 863 de 2003, concepto 38858 de Mayo 15 de 2006 DIAN). Adicionalmente, en lo atinente a las obligaciones de naturaleza laboral a cargo de la compañía, el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la solidaridad entre los socios en el caso de las sociedades de personas, como son las sociedades mencionadas, debiendo precisar que según criterio de esta Superintendencia, tal responsabilidad solamente se da cuando los bienes de la empresa no sean suficientes para satisfacer la obligación radicada en cabeza de la sociedad.

Por último, es claro que tanto los terceros, como los socios presuntamente afectados, tienen posibilidad de hacer valer sus derechos, mediante el ejercicio de las acciones legales que contempla el artículo 252 del referido Código, advirtiendo  que, las acciones que procedan contra los asociados en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores tanto durante la liquidación, como después de consumada ésta. Lo anterior sin perjuicio de las acciones que tanto socios como terceros pueden intentar contra el liquidador, atendiendo el marco normativo de los artículos 255 a 258 del código citado.

En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.