Concepto 220-043851 de 06-05-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-043851
06-05-2013

Referencia: conflicto de interés – período de la Junta directiva.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2013-01-075251, a través del cual efectúa algunas consideraciones en torno a las actuaciones ejecutadas por los miembros de una junta directiva de una sociedad que vienen comprando acciones de la compañía y se cuestiona su permanencia por 7 períodos consecutivos.

Sobre el particular cabe precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma.

Para abordar sus inquietudes, se ha dispuesto dar respuesta a lo que podría considerarse como la adquisición de acciones por parte de los administradores y de otro la elección de los miembros de junta directiva.

1. Adquisición de acciones por parte de los administradores

Como quiera que el punto central de su consulta es la adquisición de acciones por parte de los miembros de junta directiva, es de señalar que sobre el particular el artículo 404 del Código de Comercio, establece frente al tema en concreto:

“Los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.”

Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multa hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo." El monto de la sanción – multa fue modificado por el art. 86 numeral 3 de la Ley 222 de 1.995).

Del contenido de la norma se infiere que la prohibición consagrada radica en cabeza de los administradores (representante legal, el liquidador el factor, los miembros de junta directiva o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos detenten esas funciones artículo 22 de la Ley 222 de 1995).

De manera que si existe interés de los miembros de junta directiva, en adquirir las acciones de la compañía en donde ejercen esas facultades de administración, deberán solicitar autorización de la Asamblea General de Accionistas con las mayorías previstas en dicho artículo, excluyendo su voto en caso de que sea socio y demostrar que la operación no se efectúa con fines de especulación.

Lo anterior, por cuanto se quiere evitar que la posición dominante del administrador, sirva de vehículo para la adquisición de capital accionario, en la medida en que su conocimiento y acceso a la información frente a otros que no la tienen, genera una ventaja desigualdad e con fines especulativos, para sacar ventaja y beneficios personales de índole lucrativo.

De ahí la necesidad de que el administrador actúe transparentemente, no en beneficio propio sino en interés de la sociedad, por consiguiente, es su deber solicitar autorización a la asamblea y acreditar que la adquisición no se efectúa con fines especulativos, el administrador que incumpla con estos requisitos podrá hacerse acreedor de una sanción por omisión en el cumplimiento de sus deberes.

No sobra señalar que para las sociedades anónimas simplificadas (SAS) no existe restricción, de manera que los administradores de este tipo societario pueden negociar acciones sin necesidad de autorización previa. (Artículo 38 de la Ley 1258 de 2008)

2. Elección de los integrantes de la Junta Directiva.

Señala el artículo 436 del Código de Comercio que los principales y suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente.

La norma señalada, no solamente se refiera a la posibilidad de que los miembros del órgano colegiado, puedan ser reelectos, sino que además, y los más importante, que se garantice su elección ante la asamblea general de accionistas.

Por consiguiente, en el evento de que no se esté sometiendo a la decisión de la asamblea general la elección de la junta directiva, los administradores responderán por omisión en el cumplimiento de sus deberes, particularmente el de garantizar el ejercicio de los derechos políticos de los socios, situación que conlleva sanciones en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995

En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.