Concepto 220-047165 de 09-03-2009

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  • Publicado: 9 marzo, 2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-047165
 09-03-2009

Asunto: Enajenación de acciones de propiedad del Municipio en una sociedad en comandita por acciones.

Me refiero al escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-063516, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos:

“En atención al asunto de la referencia, muy comedidamente me permito solicitar, se sirva informar a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Mosquera Cundinamarca, el proceso que se debe realizar y la normatividad vigente a aplicar, para la venta de una empresa de tipo comanditario por acciones, donde el Municipio posee el 10% de las acciones.”.

En relación con el contenido de la consulta, es necesario advertir que el Despacho entiende que la pregunta está orientada a saber lo relacionado con el procedimiento aplicable en los casos en  los cuales el Estado decide enajenar su participación accionaria en una sociedad, y es desde este enfoque que será atendida su petición.

Enajenación o Negociación de Acciones

Vale precisar, que, en principio las acciones son libremente negociables; sin embargo, esta libre negociabilidad, puede, por voluntad contractual, soportar ciertas limitaciones, las cuales deben estar estipuladas en el contrato social.

Sin embargo, tratándose de acciones de propiedad del Estado, resulta oportuno traer a colación el artículo 60 de la Constitución Política el cual es del siguiente tenor:
 
“Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.”.

De la simple lectura de la norma en mención, es dable colegir, que el espíritu del legislador va dirigido a un trato especial y preferente para que los trabajadores y organizaciones solidarias sean los primeros destinatarios de la oferta de venta de la participación estatal en sociedades.

La ley 226 de 1995, por su parte, fue expedida en cumplimiento de la norma en comento, a saber: “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones.”, cuya aplicación comprende la enajenación, total o parcial a favor de los destinatarios exclusivos referidos en los artículos y de la ley en cita, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de propiedad del Estado y, en general, la participación de éste en el capital social de cualquier empresa, independientemente de que la sociedad en la cual se pretenda la enajenación accionaria, tenga o no pactado el derecho de preferencia.

Disponen los citados artículos 1º y 3º, lo siguiente:

ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones,  lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.

Corte Constitucional

– Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1260-01 de 29 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Uprimny Yepes.

ARTÍCULO 3o. PREFERENCIA. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al constitucional.

Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.

Así las cosas, no cabe duda de que ante cualquier programa de oferta de venta de la participación estatal, es preciso sujetarse en todo a las condiciones especiales establecidas por el legislador (Ley 226 de 1995), en cumplimiento del mandamiento constitucional previsto en su artículo 60, haciéndose extensivo desde luego, a las entidades territoriales y sus descentralizadas cuando éstas decidan enajenar la participación de que sean titulares.

Al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia No. C-37/94 de 3 de febrero de 1994, con ponencia del magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente

"Alcance de la democratización accionaria.

La norma del artículo 60 de la C.P. traduce, en lo económico, el principio democrático formulado como sustento de la organización social y estatal en el Art. 1º de dicho estatuto constitucional, al imponer al Estado el imperativo de que cuando enajene su participación accionaria en una empresa, "tomará las medidas conducentes (subraya la Sala) a democratizar" su propiedad accionaria. Tales medidas, que debe adoptarse a través de la ley, necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio democratizador de la norma que, a juicio de la Corte, apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas.

Bajo la perspectiva analizada, el proceso de democratización debe adelantarse en condiciones de total claridad y bajo parámetros que garanticen el hecho de que la propiedad accionaria estatal se traslada preferencial y efectivamente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias, y se consolida en forma real en cabeza de estos, sin perjuicio de la opción que a posterior, tienen otras personas para adquirir las referidas acciones.

No es concebible que un proceso de venta de propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y a favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones.

Consecuente con lo anterior, y para evitar que el proceso de democratización accionaría sufra las desviaciones apuntadas, la administración, con arreglo de la ley, está habilitada de los poderes necesarios, para imponer limitaciones razonables justificadas a la negociación accionaria, que naturalmente conduzcan a impedir la presencia de dichas desviaciones y a evitar que se desconozca la voluntad del constituyente."

Como puede observarse es la Ley 226 de 1995, la norma aplicable en las operaciones económicas tendientes a la enajenación de la participación estatal en el capital de las empresas; esto es, en la oferta de venta de las acciones de que es titular el Estado en el capital social de cualquier compañía.

Ahora, en cuanto a la enajenación de la participación privada en la sociedad, ésta será competencia de cada uno de los asociados de la misma que revistan tal condición, quienes para tal efecto deberán ceñirse en todo a lo pactado en los estatutos sobre el particular, y, en su defecto, en la ley.

Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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