Concepto 220-049225 de 10-08-2010

Superintendencia de Sociedades 
Concepto 220-049225
10-08-2010

Asunto: La facultad de inspección de la documentación social por parte de la junta directiva se predica de dicho órgano conformado como tal y no de sus miembros individualmente considerados.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-150314, mediante el cual consulta qué norma podría usar un representante legal para oponerse a entregar información privilegiada a un miembro de junta directiva del cual se tiene conocimiento podría ser un potencial competidor de la compañía.

Sobre el particular, resulta conveniente poner de presente lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en lo que hace a los deberes de los administradores, en todo aplicable a los miembros de junta directiva quienes de conformidad con el artículo 22 ídem ostentan dicha calidad, cuando dispone que:

"Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados.

… En el cumplimiento de su función los administradores deberán:… 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas

 (-) En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que  sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad."(Subrayado y destacado fuera de texto)

Sobre el tema específico de la competencia y el conflicto de interés en que puede incurrir un administrador societario, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997, en cuyo texto se advierte:

"Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero. (-)
"El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

"La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso.

"Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva – para legitima su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

"En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

"La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera."

Adicionalmente, esta superintendencia se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de la facultad de que goza la junta directiva como órgano colegiado de administración para examinar la documentación societaria, de la cual se ha expuesto que la misma no se predica de los miembros individualmente considerados, sino que debe ser ejercida por el órgano conformado como tal, conforme se expone en el Oficio número 220-3036 del 21 de enero de 2000, cuya parte pertinente me permito reproducirle a continuación:

“(…)

Ahora bien, en lo que hace al llamado al derecho de información predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente, éste se justifica en la necesidad de contar con suficiente ilustración que le permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estime pertinentes. Como quiera que en la realidad societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de administración es meramente accidental pues las que hoy están mañana quizá no, lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es, independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias.

Si bien es cierto que la legislación mercantil no regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas (independientemente de que a su vez, se detente la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede extenderse como extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente.
(…)

En este orden de ideas, para los efectos del ejercicio de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos sociales así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo que no implica que so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su arbitrio y sin limitación alguna, los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento de la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana.”

Expuesto lo anterior, el Despacho reitera su posición, esto es que los pronunciamientos de la junta directiva serán siempre como cuerpo colegiado, pues el actuar independiente de sus miembros desnaturalizaría la figura de este órgano social, que como ente colectivo está sujeto a la ley de las mayorías.”

Así las cosas, un representante legal puede invocar el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 como sustento jurídico que determina el deber para todos los administradores sociales, incluidos los miembros de junta directiva, de abstenerse de ejecutar actuaciones que impliquen competencia con su administrada y, adicionalmente, podrá oponerse a procurar documentos e información privilegiada de la  compañía a miembros de la junta directiva, cuando éstos lo solicitan de manera individual.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.