Concepto 220-049246 de 10-08-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-049246
10-08-2010

Ref: Autorización para la fusión abreviada.

Me refiero a su escrito remitido por correo electrónico y radicado el 12 de julio pasado, con los números 2010-01-153106; 154377; 154380 y154409, mediante el cual consulta si el proceso de fusión abreviada requiere autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, teniendo en cuenta que tanto la sociedad absorbente como la absorbida son vigiladas por esta Entidad y si en el caso en que ambas sociedades tengan activos cuya enajenación esté sujeta a registro “se requiere que toda la fusión abreviada debe hacerse por escritura pública que se inscribirá posteriormente en el registro mercantil o sólo deberá constar en escritura pública aquellos bienes inmuebles y aquellos que no podrán constar en documento privado”.

Al respecto le informo que el tema de su primer interrogante ya fue absuelto por esta Entidad, mediante concepto 220-020078 del 5 de abril de 2010, el cual podrá consultar a través de la página WEB www.supersociedades.gov.co, en el cual se indicó lo siguiente:

“A esta Entidad se le consultó si en el trámite de fusión abreviada era necesario acudir a esta Superintendencia o bastaba con cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 1258 de 2008; fue así como, por Oficio 220-057303 del 20 de marzo de 2009, la Superintendencia opinó que:

“Siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada según lo expuesto y concluido en el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad respecto de los socios y terceros interesados, así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del asociado y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, y que dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en las cuales existe una situación de control, en opinión de este Despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada no es menester obtener autorización previa de esta Superintendencia.” A la anterior conclusión se arribó, luego de partir de la premisa según la cual, el derecho de retiro de los accionistas ausentes y disidentes y el de oposición judicial de los terceros interesados “son en esencia los dos derechos que se orienta a proteger el Estado a imponer la autorización previa para algunas reformas estatutarias” y de analizar si la norma de la Ley de SAS que consagró la “fusión abreviada” protegía tales derechos.

No obstante, revisado el concepto expresado en el citado Oficio, se considera necesario recoger algunos planteamientos del mismo, así como la conclusión o respuesta dada a la consulta, por cuanto, si bien la intervención del Estado en las operaciones de integración societaria consistentes en fusión o escisión propende, en gran medida, por velar por que a los asociados ausentes y disidentes, cuya operación les impondría una responsabilidad superior o les significaría una desmejora patrimonial, les sea respetado el derecho de retirarse de la sociedades intervinientes, en los términos del Capítulo III, del Título I, de la Ley 222 de 1995, así como que a los acreedores de las mismas se les informe oportunamente la operación proyectada y correlativamente se les permita exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus acreencias, en las condiciones previstas por los artículos 5 y 6 de la misma Ley, existen otros aspectos que interesan al Estado y que han sido consideradas por esta Superintendencia en la Circular Externa 001 del 23 de marzo de 2007, los cuales no pueden dejarse de lado, por el hecho de tratarse de una operación de fusión abreviada, esto es, en la que una sociedad planea absorber a su subordinada del tipo de las SAS.

En efecto, el Decreto 4350 de 2006, reglamentario, entre otros, del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 que establece las facultades de esta Superintendencia respecto de sus vigiladas, dispuso que las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión requieren de “autorización previa” de esta Entidad, pero al mismo tiempo la facultó para expedir respecto de sus vigiladas por la causal económica (nivel de activos e ingresos), las instrucciones de transparencia y revelación de información necesarias a fin de acogerse a un régimen de autorización general de tales operaciones (Artículo 6, literal d)) y fue así como, a través de la Circular Externa citada, se estableció el régimen de autorización general en fusiones y escisiones e instrucciones de transparencia y revelación de información, en el que a su vez se establecieron los “casos en los cuales se requiere autorización previa” (numeral 3).,

Los eventos en los cuales la fusión o escisión proyectada requiere autorización previa de  esta Superintendencia, abarcan aspectos que van desde la situación de endeudamiento de las participantes, hasta el hecho de haberse detectado respecto de ellas alguna de las irregularidades de los literales a, b, c y d del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, con motivo de una investigación administrativa, esto es, abuso de sus órganos, suministro a terceros de información que no se ajuste a la realidad, no llevar la contabilidad en regla y extralimitación del objeto social, pasando por, la existencia de activos representados en crédito mercantil, y de obligaciones pensionales, entre otros.

Por tal razón, este Despacho considera que en el evento de la fusión abreviada prevista en la Ley de las SAS, deberá estarse a lo dispuesto en el régimen de autorizaciones generales de tales operaciones al que se ha hecho mención y, en esa medida, habrá de evaluarse en cada caso si la operación se ajusta a alguno de los eventos en los que se requiere autorización previa por parte de esta Superintendencia o si, por el contrario, bastará con que las intervinientes cumplan los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 cuales son, básicamente, permitir el ejercicio de los derechos de retiro y oposición en los términos regulados por la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, en cuanto al segundo de sus interrogantes, señala el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, refiriéndose a la fusión abreviada que “El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública”, es decir que, en el caso que con motivo de la fusión se transfiera el dominio de inmuebles, es claro que el acuerdo de fusión deberá hacerse por escritura pública.

En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes advertir sobre los efectos generales de la misma, según lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.