Concepto 220-051368 de 19-04-2011

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  • Publicado: 19 abril, 2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-051368
19-04-2011

Asunto: Sociedad en extinción de dominio pueden acceder a un proceso de liquidación voluntaria- requisitos

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 20011-01- 079476, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre si una sociedad en extinción de dominio puede acceder a un proceso de liquidación voluntaria, en los siguientes términos:

• ¿Es procedente hacer la liquidación de la sociedad INVERSIONES CABRERA GUEVARA Y CIA S. EN C., teniendo en cuenta que la misma está en proceso de la extinción del dominio, y no radica de forma definitiva a nombre del estado?

• De ser procedente la liquidación de esta sociedad, cual seria el procedimiento a seguir.

Sobre el particular, y para abordar el tema propuesto, es preciso en primer término tener en cuenta las consideraciones doctrinales emanadas de esta Superintendencia, contenidas en el oficio 220-183883 del 14 de diciembre de 2009, así como las precisiones legales en torno a las sociedades disueltas y en proceso de liquidación voluntaria, de acuerdo al Código de Comercio y finalmente las respuestas a los interrogantes planteados, así.

l. Transcripción de algunos apartes del oficio 220-183883 del 14 de diciembre de 2009:

“Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, “La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.

PARÁGRAFO. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin”. (El llamado es nuestro).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes ocupar el lugar de los titulares del derecho de dominio sobre las acciones, cuotas o partes de interés social respectivas, que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de un proceso de extinción de dominio, en lo concerniente a los derechos que a los socios corresponden, por lo que éstos no podrán ejercer mientras penda la cautela ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con tales acciones, cuotas o partes de interés social, salvo que fueren expresamente autorizados por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes, y de otra, que desde el momento en que se decrete la susodicha medida cautelar, la DNE asume las facultades que le han sido asignadas por la ley o por los estatutos a los órganos de administración y dirección de la sociedad, llámese junta de socios o asamblea general de accionistas; representante legal o junta directiva.

No obstante lo anterior, es de advertir que tales atribuciones se predican de la Dirección Nacional sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, sí la acción de extinción ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas sociales de uno de los socios que representa el 10% del capital social, será ese el limite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.

Cosa distinta, se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las  cuotas sociales que representan el total del capital social, y por consiguiente, la DNE, como organismo creado para tales efectos, asume las atribuciones que, en condiciones normales, serían del resorte exclusivo y privativo de los socios reunidos en asamblea o junta, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas de la sociedad en las condiciones mencionadas, los derechos patrimoniales y políticos que las cuotas o acciones confieren a sus titulares, obviamente pasaron a ser ejercidas por aquella.

Sin embargo, frente a la decisión de la autoridad judicial competente, en la que se declare la extinción del derecho de dominio sobre los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquier otra limitación a la disponibilidad o uso de bienes muebles como inmuebles propiedad de los investigados, la medida que en principio fue decretada de manera provisional indudablemente deja de serlo para ser definitiva, y en tal virtud se ordena la tradición de la totalidad de esos bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra.

Es evidente entonces que a partir de la fecha de la sentencia, la propiedad de los bienes sobre los cuales se decretó la extinción del dominio radica en cabeza del mencionado Fondo.

b.- Ahora bien, y como quiera que el legislador no se pronuncio acerca de la disolución de la persona jurídica que nace del contrato de sociedad, una vez legalmente constituida (artículo 98 del Código de Comercio), como tampoco si la situación descrita se contempla en la ley como causal de disolución de la misma (artículo 218 ibídem), ora como un modo de extinguir las obligaciones a cargo de la compañía (artículo 625 del Código Civil), es menester establecer el procedimiento que se debe seguir para ello.

En primer término, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, respecto a los efectos de las medidas preventivas, se concluye que las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad, son ejercidas en su totalidad por la DNE, en razón a los bienes objeto de tal medida, se sujetan a la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes. Ya en la etapa en que la disposición de esos bienes radica de manera definitiva a nombre del Estado, no puede ser diferente, si se tiene en cuenta que la DNE es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos (bienes) que le fueron transferidos al Fondo.

En estas condiciones, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en representación y vocera de la totalidad de los derechos sociales, a la vez administradora del Fondo de Rehabilitación, titular tanto de los derechos sociales como de los bienes que integraban los activos de la compañía, es quien debe adoptar la decisión de extinguir la personalidad jurídica objeto de un proceso de extinción de dominio, observando para el efecto el procedimiento que para tales fines contempla el Código de Comercio para las sociedades comerciales, pues, a diferencia de los procesos concúrsales –Ley 222/95- o de reestructuración de obligaciones -Ley 550/99-, el legislador no contempla la terminación de una liquidación por insuficiencia o carencia de activos para atender el pasivo social.

De otro lado, se observa que sí como consecuencia del fallo condenatorio los socios de la sociedad fueron despojados de sus participaciones y de los rendimientos que éstos hubieren generado, y la sociedad de los activos adquiridos durante su existencia y funcionamiento, subsistiendo solo su personalidad jurídica, con mayor razón el Estado, a través de la DNE, debe velar porque la misma deje de producir efectos, agotando el procedimiento que para el fin prevé el ordenamiento mercantil y normas concordantes.

En otros términos, sí a la Dirección Nacional le fueron conferidas las facultades que ordinariamente corresponden al máximo órgano social, en la forma y términos del Código de Comercio, luego asume los derechos que otorga la calidad de asociado, señalados en los artículos 187 y 420 ibídem, no puede hacer menos cuando las medidas dejan de ser provisionales, es decir, como representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, ahora transferidas al Fondo, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que la DNE se encuentra investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso; decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (Artículos 158, 160, 162 y 228 del estatuto Mercantil)

Consecuente con lo anterior, si en desarrollo de la disolución y consiguiente liquidación, la DNE decide designar como liquidador a quien hasta el momento se ha desempeñado como depositario de tales bienes con representación legal, éste en ejercicio de funciones que como administrador realizó (artículo 22 Ley 222 de 1995), habrá de presentar a su consideración un informe de gestión en los términos del artículo 230 ibídem.

Una vez presentado el informe de gestión o designado un nuevo liquidador, uno u otro, deberán observar todas y cada una de las etapas previstas en el ordenamiento mercantil para el efecto, las cuales son de obligatorio cumplimiento por ser normas de orden público, posea o no la sociedad activos para distribuir entre los acreedores de la sociedad.

Así lo ha expresado la Entidad en diferentes pronunciamientos, uno de ellos el contenido en el Oficio 220- 61869 de 25 de septiembre de 2003, que expresa:
“(….)

Para el efecto, formula los siguientes interrogantes:

Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuales deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a la finalización del proceso de liquidación?

2. Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos, respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los términos del artículo 248 del Código de Comercio?

3. Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad?

4. Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última certifique que la sociedad se encuentra liquidada?

Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la liquidación final de la sociedad?.

Para responder el primer interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.

Así pues, el hecho de la insuficiencia de activos sociales de la compañía en liquidación para cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento.

En cuanto a los demás interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de dificultad; sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así como registrarla en la Cámara de Comercio, procede hacer algunos comentarios de orden legal:

Insuficiencia de los activos sociales:

Sea lo primero observar, que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir con las funciones administrativas propias de este proceso.

Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad.

Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero.

Cuenta final de liquidación.

Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores…

Ahora bien, la cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. (Artículo 247 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código).

(….)". (Los destacados son nuestros).
Lo expuesto, obviamente desarrolla el tema bajo el supuesto de insuficiencia más no de carencia total de activos para atender el pago del pasivo a cargo de la sociedad, sin embargo es el procedimiento que deberá agotarse, en primer lugar, porque es la única vía legal para extinguir la personalidad jurídica que se adquiere con la constitución de la sociedad debida forma (Art. 98 Cit.), y, en segundo lugar, porque las obligaciones a cargo de la sociedad no se extinguen por la declaratoria de la extinción del derecho de dominio ordenado sobre las cuotas sociales como sobre los bienes adquiridos por la compañía.

En este punto de la consulta, resulta oportuno transcribir algunos apartes del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -13 de diciembre del 2004, Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda P.-, frente algunos interrogantes formulados por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo en torno al régimen jurídico aplicable cuando una sociedad en tramite de un proceso concursal ante la Entidad o de un acuerdo de reestructuración, era objeto de la acción de extinción de dominio.

Con relación al tema de los acreedores, la H. Sala, luego del examinar los artículos 3 y 13 de la Ley 793 de 2002 expresó:
“(…)

ART. 3º.- De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquel sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.

“Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa".

(….)

Del artículo 13 de la ley 793 de 2002, vale la pena señalar el procedimiento estructurado para los terceros que tengan interés en hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio, así:

Una vez notificada la resolución de inicio, se dispondrá el emplazamiento por medio de edicto, que se fijará por 5 días en la Secretaría y se publicará en un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora, a quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

Los emplazados que no comparezcan al proceso, estarán representados por un curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado.

El periodo probatorio es de 5 días para solicitar pruebas y de 30 días para practicarlas. Pueden pedirlas todos los intervinientes "para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables."

Concluido el término probatorio, los intervinientes tendrán un término común de cinco días para presentar alegatos de conclusión.

El Juez dará un traslado de cinco días de la resolución que dicte el fiscal, para que los intervinientes puedan controvertirla.

La sentencia se someterá a consulta cuando se decrete la improcedencia de la extinción…
En conclusión, se tiene que frente a la liquidación de una compañía que se encuentre en proceso de extinción de dominio, el responsable del proceso debe agotar las distintas etapas previstas en el ordenamiento mercantil hasta la extinción del ente jurídico, la cual se obtiene con la protocolización en Notaria y posterior registro en la Cámara o Cámaras de Comercio a que hubiere lugar, de las diligencias del inventario como de la cuenta final de liquidación, aprobada en la forma y términos que prescribe el artículo 247 y ss. Del Código de Comercio, en el entendido que cuando el ordenamiento mercantil exija la aprobación por parte del máximo órgano social, será la DNE quien la imparta, en ejercicio de las atribuciones que la ley sobre administración de bienes incautados, de manera expresa le ha conferido”.

ll. Precisiones en torno a la situación jurídica de una sociedad disuelta y en proceso de liquidación voluntaria.

1) A partir del momento en que queda ejecutoriada la sentencia que declara la extinción del derecho de dominio sobre las cuotas que conforman el capital social, le corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, ejercer los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar.

Debe precisarse que a partir de la referida declaratoria, opera la tradición de todos los bienes a favor del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, a través de la Dirección Nacional de Estupefacientes que lo administra y en consecuencia, conforme al artículo 5 de la Ley 785 de 2002, la disposición de los referidos bienes, así como de los activos de la sociedad cuyos bienes se declararon extinguidos, se radica de manera definitiva a nombre del Estado y la Dirección Nacional de Estupefacientes es la responsable, ya no de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes cuya titularidad se investigaba, sino de la administración de los recursos (bienes) que le fueron transferidos al fondo.

2) En el entendido que la Dirección Nacional de Estupefacientes en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, es la representante de las cuotas sujetas a la medida cautelar, le corresponde decidir sobre la disolución y consiguiente liquidación del ente social y está investida de plenas facultades para que en representación del total de las cuotas en que se encuentra dividido el capital, adopte la decisión de disolver y liquidar la compañía, designando al responsable del proceso; decisiones que deberán constar en un acta para que ésta sea elevada a escritura pública y luego registrada en la Cámara de Comercio tanto del domicilio social principal como en lugares donde de la compañía hubiere establecido sucursales, a fin dar a conocer a los terceros la nueva situación jurídica de la sociedad (Artículos 158, 160, 162 y 228 del estatuto Mercantil)

3) Adicionalmente, se hace necesario tener en cuenta que el artículo 222 del Código de Comercio, dispone lo siguiente: “disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia no podrá iniciar operaciones en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto”.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que el hecho de que contra sociedad comercial, como en el caso planteado, se adelante un proceso de extinción de dominio, no es óbice para que el máximo órgano social decrete la disolución y consiguiente liquidación del ente jurídico, para lo cual se deberá seguir el procedimiento señalado en el artículo 222 y siguientes del Código de Comercio.

En lo anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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