Concepto 220-057217 de 31-03-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-057217
 31-03-2016

Asunto: No hay lugar a decretar la caducidad administrativa, salvo que antes de comenzar el proceso de reorganización la entidad estatal hubiera iniciado actuaciones con ese fin.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016- 01-060828, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la caducidad administrativa de un contrato, dentro de un proceso de insolvencia, en los siguientes términos:

¿Iniciado el proceso tendiente a la declaratoria de caducidad administrativa de un contrato, con anterioridad a la iniciación de un proceso de reorganización empresarial, es posible decretar la caducidad administrativa del contrato?

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que si bien de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta Superintendencia absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares, sobre as materias a su cargo, también lo es que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir ni opinar siquiera, en asuntos que esté llamada a conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se deba pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Sentado lo anterior, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas a título meramente informativo:

i) El artículo 21 ibídem, preceptúa que “Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha”. (El llamado es nuestro).

ii) Del precepto transcrito, se colige que el legislador estableció dos condiciones puntuales, a saber: a) la imposibilidad de terminar unilateralmente cualquier contrato firmado antes de la fecha de apertura del proceso reorganización; y b) la prohibición de decretar la caducidad administrativa de los contratos estatales, salvo que antes de comenzar el proceso concursal, la respectiva entidad oficial hubiera iniciado actuaciones con dicho fin.

El primero, se explica por cuanto, los contratos de tracto sucesivo como es sabido, son vitales para los negocios del deudor, por ejemplo, los de arrendamiento o leasing; de ahí que el legislador haya consagrado la protección de todos los contratos, ya que son necesarios para la recuperación del deudor, amén de que sanciona cualquier conducta que desconozca dicho mecanismo.

En consecuencia, aquellos contratos cuyas prestaciones hayan sido diferidas en el tiempo, verbigracia, una promesa de contrato de sociedad o una compraventa, no podrán declararse terminados como consecuencia del inicio del proceso de insolvencia.

En otros términos, el proceso reorganización empresarial pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, y por ende, los contratos celebrados por el deudor antes de la fecha de inicio del citado trámite concursal, no podrán darse por terminados por el hecho de que el deudor sea admitido al mismo, especialmente, se reitera, los contratos de tracto sucesivo tales como los de arrendamiento o leasing, ya que éstos son vitales para los negocios de aquel.

El segundo aspecto, se refiere a que no se podrá decretar la caducidad de los contratos estatales dentro de un procesos de insolvencia, salvo que se verifique el presupuesto allí previsto, esto es, que la respectiva entidad oficial, antes de la apertura del proceso, hubiera iniciado las acciones pertinentes con ese fin.

Además, la mencionada disposición pretende evitar las conductas de algunos deudores que se acogían a un mecanismo concursal como una tabla de salvación frente a una declaratoria de caducidad, sin perjuicio de que la entidad pública pretenda acogerse a toda costa a la excepción aludida.

Luego, la finalidad de esta regla obedece a que en la mayoría de los contratos celebrados con el Estado se pacta una cláusula en la que se prevé la aplicación de la caducidad de los mismos, por el sólo hecho de que el contratista se haya acogido a un proceso reorganización empresarial, lo cual agravaba aún más su situación financiera en perjuicio de los intereses económicos del deudor y de sus acreedores. En tal virtud era necesario establecer la prohibición de declarar la caducidad de dichos contratos cuando quiera que se diera la circunstancia en mención, salvo que el proceso de declaratoria se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha de apertura del proceso concursal.

De otra parte, se observa que la restricción de la posibilidad de aplicar la caducidad de los contratos estatales, no impide que si la empresa incurre en un incumplimiento grave e injustificado de obligaciones derivadas del contrato posteriores a la fecha de iniciación de la negociación se pueda declarar la caducidad del contrato, las cuales, como es sabido deben pagarse en la forma prevista en el artículo en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, es decir, de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 28 del C.C.A.