Concepto 220-065863 de 20-05-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-065863
20-05-2011

Asunto: Donación de acciones no sustrae al interesado de la obligación de agotar el procedimiento de negociación de acciones.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-144213, mediante la cual formula la siguiente consulta:

“Respetuosamente les solicito me informen si cualquier accionista que quiera donar sus acciones, debe ceñirse al procedimiento establecido para la enajenación de acciones en los estatutos de la empresa, el cual consagra el derecho de preferencia y reza.

Articulo trigésimo sexto. “El accionista que pretenda enajenar sus acciones deberá ofrecerlas a los demás miembros de la sociedad, por conducto del Representante Legal de ENERGUAVIARE S.A. ESP,  quien recibirá  la oferta y dentro de los quince (15) días siguientes las ofrecerá a los socios restantes para que decidan si aceptan o no la oferta; si dentro del término anterior ningún accionista manifiesta su aceptación, éstas se ofrecerán al público en general.

Al respecto me permito manifestarle que la regla para ceder las acciones en una sociedad nómina es la prevista en el artículo 403 del Código de Comercio, que establece que las mismas serán libremente negociables, con algunas excepciones entre las que se cuenta aquella relacionada con las acciones comunes, respecto de las cuales se haya pactado el derecho de preferencia.

En el caso planteado, comoquiera que de acuerdo con los estatutos, la sociedad tiene pactado el derecho de preferencia,  a favor de  los accionistas, resulta claro que cualquier negociación que altere este procedimiento, contraviene el contrato social y por ende  de acuerdo con el artículo 416 del Código de Comercio, la sociedad podrá negarse a hacer la inscripción de la operación, en el libro de registro de acciones.

El criterio de esta entidad ya ha sido expuesto mediante oficio 220-12398 de abril 30 de 2001, y en otras doctrinas que conviene consultar en la página web de esta Entidad.

A continuación se cita la parte pertinente del oficio mencionado:

“…MODALIDAD DE NEGOCIACIÓN

Considera esta entidad que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación.

Sobre el particular, esta Superintendencia ha manifestado lo siguiente:

"En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones".

"No comparte este Despacho el criterio según el cual en ese caso habrá lugar al derecho de preferencia solamente cuando quiera que el accionista "desee vender la totalidad o parte de sus acciones" pues no es dable de ahí inferir, que el derecho de preferencia se circunscribe exclusivamente al evento de las acciones que se pretendan negociar en virtud del negocio jurídico de compraventa y que esa circunstancia excluye cualquier otra modalidad de negociación".

"Aceptar con asidero en una interpretación literal la tesis que lleva a concluir que en esas condiciones los estatutos solo restringen el derecho de preferencia al caso expreso de la compraventa, sería tanto como admitir que los mismos consagran un derecho de preferencia, por demás suis genéris, que opera a entera voluntad del accionista interesado en ceder sus acciones; es decir que el interés jurídico de los beneficiarios en cuyo favor se estableció, está a merced de su exclusivo arbitrio, ya que estos tienen la libertad de optar por el mecanismo que mejor convenga, según que quieran o no someter la transferencia al procedimiento que el derecho de preferencia comporta

Auscultada la filosofía y particularmente la finalidad del derecho de preferencia, cabría preguntar ante ese supuesto, qué objeto podría tener en una sociedad de carácter cerrado una cláusula de tan particular naturaleza que en virtud del mismo sujeta la venta de acciones a un riguroso procedimiento encaminado a garantizar el derecho que ella misma reconoce a favor de los demás accionistas y de la sociedad a tener de una parte, prelación para adquirir las acciones y de otra que el ingreso de terceros esté condicionado a su desinterés por adquirirlas, y a que a la vez permita sustraerse de la obligación que el mismo impone, cuando quiera que para lograr el mismo propósito se utilice otra modalidad, como sucedería si en lugar de la venta se optare por la figura de la dación en pago, incluso previa concertación con el deudor, con lo cual a pesar de la intención plasmada en el contrato, el enajenante vulnerando el derecho que a aquellos les asiste, podría a motuo propio incorporar a un tercero en la sociedad?".

"Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aún cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley" ( Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32).

COROLARIO

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta.

Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley.

…”

En esas condiciones, la donación así como la compraventa implican un cambio de titular, el cual debe adelantarse c

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que  el presente  oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.