Concepto 220-069753 de 25-05-2015

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  • Publicado: 25 mayo, 2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-069753

25-05-2015

Asunto: Algunos aspectos relacionados con la junta directiva de una sociedad anónima.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-125976, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la junta directiva de una sociedad anónima, en los siguientes términos:

1. En los estatutos de una sociedad anónima se establece que “La Junta Directiva se reunirá, por lo menos, trimestralmente, y deberá reunirse además cuantas veces así lo disponga la misma Junta…”, le preguntamos a la Superintendencia si es necesario u obligación reunirse trimestralmente así no haya temas que tratar u orden del día que desarrollar?

2. Es posible que los miembros de Junta Directiva, individualmente y unilateralmente, es decir no por decisión colegiada, pueda solicitar o indagar en cualquier momento ilimitadamente información sobre la empresa o la sociedad, de manera especial información contable de la establecida en el artículo 446 del Código de Comercio, o información que el gerente o representante legal clasifique como de secreto empresarial o industrial o cuando se trate de datos que de ser divulgados pueden ser utilizados en detrimento de la sociedad?

3. En la medida que en una sociedad anónima uno o varios socios por fuera del derecho de inspección solicitan información a la sociedad, convirtiéndose en un obstáculo permanente que llegue a entorpecer la buena marcha de la sociedad; puede iniciarse una acción judicial o administrativa contra los socios para que cesen esos actos y además indemnicen a la sociedad si se llegasen a causar perjuicios; de ser el caso quien sería el competente?

4. Existe o es posible iniciar una acción de expulsión o retiro de un socio en una sociedad anónima cuando éste ha actuado en contra de la sociedad, de forma tal que le ha ocasionado perjuicio a la sociedad?

5. Puede la Junta Directiva reglamentar su funcionamiento, elaborando su propio reglamento?

6. En una sociedad anónima la Junta Directiva, mediante reglamento puede restringir que los miembros de éste cuerpo colegiado sean únicamente socios de la sociedad?

7. Siendo la sociedad anónima de familia, es decir más del 60 % de los socios familiares incluso en segundo grado de consanguinidad, como también administradores de la misma, a quien le corresponde la aprobación de los estados financieros?

8. En una sociedad anónima donde hay utilidades que no se repartieron en ejercicios anteriores, porque los socios por unanimidad decidieron repartir porcentajes menores, dejando los saldos para capital de trabajo o de proyectos sin especificar, es posible repartir éstas utilidades, recuerdo de ejercicios anteriores? Cuál sería el procedimiento?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Código de Comercio y demás normas concordantes:

a) Como es de conocimiento, en ninguna de las normas del Código de Comercio se determina la periodicidad en las reuniones de la junta directiva de una sociedad anónima, y por ende, queda a la libre estipulación de los accionistas la fijación en los estatutos de las fechas en que deba reunirse en forma ordinaria dicho órgano de administración.

En consecuencia, son las necesidades de la empresa y el conjunto de atribuciones que se le asignan a la junta directiva, que fijan las pautas para establecer la periodicidad de las reuniones de la misma, aspecto de por sí importante en la vida social del ente jurídico.

Luego, si en una de las cláusulas de los estatutos de la mencionada compañía se previó que “La Junta Directiva se reunirá, por lo menos, trimestralmente, y deberá reunirse además cuantas veces así lo disponga la misma Junta…”. (El llamado es nuestro), es indispensable que los administradores acaten lo dispuesto en aquella, ya que uno de los deberes de los administradores es el velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (numeral 2, artículo 23 de la Ley 222 de 1995).

Sin embargo, y a juicio de esta Superintendencia, la Junta Directiva requiere mínimo de dos reuniones anuales: la primera, inmediatamente siguiente a su elección, se trataría de la instalación de la Junta, delegación de funciones, nombramientos, etc.; y en la última, la aprobación de los estados financieros, informes, etc., que deben ser presentados a la asamblea general de accionistas.

Ahora bien, en empresas de gran desarrollo, la periodicidad de la reuniones de la junta directiva estaría condicionada, se repite, a la complejidad de los negocios relacionados con la administración social, y, sin duda alguna, a la elaboración y aprobación de los estados financieros de períodos intermedios, entre otros, que van a constituir el fundamento y base de los estados financieros de fin de ejercicio.

b) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 del Código de Comercio, la junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los documentos allí previstos, entre los cuales se encuentra, un informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes.

Como se puede apreciar, una de las funciones de la junta directiva, es presentar a consideración de la asamblea el balance general de cada ejercicio, acompañado de los documentos allí señalados, así como los informes que ordena la ley.

Así las cosas, no es viable que los miembros de la junta directiva en forma individual, soliciten o indaguen en cualquier momento sobre la situación económica y financiera de la empresa, ni mucho menos solicitar información clasificada como secreto empresarial o industrial o datos que de ser divulgados pueden ser utilizados en detrimento de la compañía, ya que ello podría entrabar en un momento dado la administración y poner en riesgo la buena marcha de la misma, y por consiguiente, la información que requiera dicho órgano de dirección debe ser consultada y analizada en el seno del mismo y no en forma particular por cada uno de sus miembros.

c) El artículo 447 ibídem, preceptúa que los documentos a que alude el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de asamblea.

Acorde con lo anterior, el artículo 379 ejusdem, consagra que “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

(…)

4º) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio…” (Se subraya).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que los accionistas de una sociedad anónima solamente podrán hacer uso del derecho de inspección en el término allí señalado y no en cualquier momento o época como sucede en las sociedades de responsabilidad limitada, y por ende, el representante legal de la misma no puede permitir que los asociados ejerzan dicho derecho por fuera del plazo determinado para el efecto.

d) De otra parte, se observa que el Código de Comercio, no previó sanción alguna para aquellos accionistas que actúen en contra de la sociedad o por los perjuicios que por dolo o culpa le causen a la misma.

Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que podrían interponerse de acuerdo con el artículo 24 del Código General del Proceso, el que se sugiere revisar, junto con la página web de esta Superintendencia, www.supersociedades.gov.co en el link de Delegatura de Procedimientos Mercantiles.

Ahora bien, cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad anónima podrá emplear los arbitrios establecidos por el artículo 397 del Código de Comercio, el último de los cuales prevé la posibilidad de imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.

e) El Estatuto Mercantil, no consagró la posibilidad de que la junta directiva de una sociedad anónima estableciera su propio reglamento interno de funcionamiento, sin embargo, nada se opone a que la misma adopte tal medida, tratándose de aspectos de funcionamiento, de regular las relaciones entre sus miembros y con la administración, basado en los principios de un buen gobierno corporativo, reglamento que deberá entregarse por el presidente de dicho órgano de administración a cada uno de los miembros que lo integran en el momento que estos inicien sus funciones.

f) La junta directiva de una sociedad anónima se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes son numéricos (artículo 434 ídem).

Nótese que el legislador se ocupó solamente de establecer la forma como se integrará dicho órgano de administración, sin especificar si la misma estaría conformada únicamente por los socios de la compañía, por lo cual, esta Oficina considera que la junta directiva puede estar integrada por los socios de la compañía, por terceros o en forma mixta, salvo que los estatutos restrinjan su conformación a cualquiera de las citadas categorías.

g) Si bien el artículo 185 ibídem, preceptúa que “Salvo los casos de representación, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en la reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se le confieran.

Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación”. (Subraya el Despacho), no es menos cierto que dicha norma es aplicable a las sociedades de familia, previsión, que valga la precisión, no exime en ningún caso de la obligación de someter a consideración de la asamblea, las cuentas y balances de fin de ejercicio.

En el caso en estudio, donde más del 60% de los socios son familiares entre sí, incluso en segundo grado de consanguinidad, como también los administradores de la misma, se plantea el interrogante ¿a quién le corresponde la aprobación de los estados financieros?, al respecto, se observa que ha sido reiterado el criterio de esta Entidad, en el sentido de que cuando todos los socios tengan la condición de administradores “se entenderá que está dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de los socios, pues el hecho de que por ser administradores estén inhabilitados para aprobarlo de manera expresa, no les impide formular reparos u objeciones, los que de presentarse habrán de ser atendidos por los restantes administradores a quienes corresponda, pues no hay que perder de vista que en todo caso es función privativa e indelegable del máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar los balances y las cuentas que deben rendir los administradores de acuerdo con el numeral 2, artículo 187 del Código citado, atribución de la que gozan individualmente todos los socios” – oficios 220-4345 de agosto de 1997- 220- 35460 de agosto 24 de 2001.

g) De acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 453 del Código de Comercio, “Las reservas ocasionales que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias”. (El llamado por fuera del texto original).

Del análisis de la norma antes citada, se desprende, de una parte, que las reservas ocasionales que apruebe la asamblea, serán obligatorias durante el ejercicio en el cual se establecieron, y de otra, que el máximo órgano social podrá variar la destinación de las mismas cuando estas sean innecesarias, para lo cuales requiere que la respectiva decisión se aprobada por los asociados en la forma prevista en los estatutos o en la ley.

En este orden de ideas, si la asamblea considera que las reservas ocasionales constituidas para capital de trabajo o para realizar proyectos, resultan innecesarias para la compañía, podrá cambiar su destinación por la de distribución de utilidades a los accionistas, para cuyo efecto, la determinación se debe adoptar, se repite, en la forma consagrada en los estatutos o en la ley. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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