Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-072140
22-04-2016
Ref: Efectos de la escisión de sociedades extranjeras respecto de las sucursales establecidas en Colombia
Esta Oficina recibió su escrito radicado con el No. 2016-01-095245 el 9 de marzo de 2016, mediante el cual, previas consideraciones jurídicas basadas en la doctrina de esta Superintendencia que al efecto invoca, formula los siguientes interrogantes:
1. ¿Pueden uno o más de los activos de una sucursal de una sociedad extranjera debidamente constituida en Colombia, transferirse a cualquier título de manera individual y/o parcial a otra sucursal de sociedad extranjera debidamente constituida en Colombia?
2. En el evento de una escisión- absorción de sociedad extranjera (escisión internacional) con sucursal en Colombia ¿resultaría entonces posible que en virtud de dicho proceso de escisión, la sucursal en Colombia transfiera parte específica de sus activos y pasivos a la sucursal de otra sociedad extranjera establecida en Colombia?
Sobre el particular me permito manifestarle que en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite un concepto de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen su responsabilidad.
Bajo ese presupuesto procede abordar enseguida el tema.
Como bien lo ha sostenido esta Superintendencia reiteradamente, en el marco de la legislación mercantil las sucursales de sociedades extranjeras son una prolongación de su matriz, por tanto, carentes de personería jurídica propia. En tal virtud, ellas no pueden participar en procesos de fusión o escisión, pues quien se fusiona o escinde es la persona jurídica sea nacional o extranjera, sin que sea posible extender esta medida a la sucursal independientemente considerada.
Sin embargo, como igualmente ha precisado esta entidad, dicha sucursal “…puede ser aportada o vendida a una sociedad colombiana, caso en el cual no serán las reglas de la escisión o la fusión las que le serán aplicables…”¹
Consecuente entonces con la doctrina aludida, se tiene que si bien en el exterior puede llevarse a cabo una escisión, donde la escindente sea una sociedad extranjera y la beneficiaria una colombiana, o viceversa, lo que se denomina “escisión internacional”, también lo es que para que dicha operación produzca efectos, será menester que se realice con arreglo a leyes, tanto del país de la sociedad matriz extranjera, como de la colombiana, en caso que participe en dicho proceso.
Así lo ha indicado esta Oficina: “…De lo expuesto se desprende que si bien en el caso objeto de estudio la sociedad escindente debe adelantar el correspondiente proceso de conformidad con la ley que rija en el país donde tenga su domicilio, la participación de la sociedad colombiana en su carácter de beneficiaria, impone igualmente para que la operación cumpla la finalidad y surta los efectos que la legislación colombiana prevé en los términos de los artículos 3° y SS de la Ley 222 de 1995, el cumplimiento de los requisitos y formalidades consagrados en relación con éstas…”²
Ahora bien, en lo que corresponde a la sucursal extranjera, se impone precisar que esta Oficina con ocasión de la pregunta formulada en torno al “ procedimiento legal que debe realizar la sucursal extranjera y la sociedad colombiana para legalizar y perfeccionar la escisión de ésta última con la sociedad extranjera”, señaló que aun cuando esta figura y la fusión son antagónicas, tienen entre ellas notorias similitudes.
Por ello, “…Respecto a la sucursal extranjera y para hacer claridad frente a los temas relativos a la fusión y escisión, es importante señalar que estos procesos de integración se producen respecto de personas jurídicas, sin que esa medida sea extensiva a las sucursales extranjeras, entes que pueden ser objeto de cesión o aporte…”³ (resaltado fuera de texto)
Visto lo anterior a la luz de la doctrina expuesta, y como quiera en las reformas estatutarias anotadas no participan las sucursales en sí mismas consideradas, se debe enfatizar que a la luz de lo dispuesto en los artículos 517 y 525 del Código de Comercio, la enajenación de un establecimiento de comercio se prefiere y se presume en bloque.
En este sentido, para resolver los interrogantes formulados, es dable concluir lo siguiente:
1. Los actos de disposición de la sucursal de sociedad extranjera como establecimiento de comercio que es, deben regirse por las normas que sobre el particular establece el Estatuto Mercantil, (artículos 515 y siguientes).
En este sentido, la cesión o enajenación de dicho establecimiento supondrá que la decisión devenga de la sociedad extranjera, pues como ya se ha explicado, la sucursal es una prolongación de la matriz, carente de personería jurídica propia, por lo cual, cualquier determinación respecto de la misma debe ser adoptada por aquélla.
Ahora bien, el artículo 517 ibídem preceptúa: “ Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio se preferirá que se realice en bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos.”
Y el artículo 525 ibídem señala: “La enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran.”
En consideración a lo anterior, si la sociedad matriz así lo dispone, podrá ceder o enajenar uno o varios elementos de la sucursal a otra debidamente incorporada en Colombia, teniendo en cuenta como lo establecen las disposiciones legales citadas, que siempre se preferirá la enajenación del establecimiento de comercio en bloque.
2. Aunque el interrogante formulado en el numeral segundo no resulta claro, entiende esta Oficina que el fin, es determinar si en virtud del proceso de escisión descrito, la sucursal puede transferir activos y pasivos a otra sucursal incorporada en Colombia.
Al respecto, es preciso reiterar la doctrina que relaciona su escrito, en el sentido que la escisión se produce entre las personas jurídicas que en ella intervienen, pero respecto de la sucursal que la sociedad extranjera tenga incorporada en Colombia, no se hace extensiva dicha reforma estatutaria; no obstante la sucursal podrá ser objeto de cesión o aporte siempre que se cumplan los presupuestos que el Estatuto Mercantil prevé respecto de los establecimientos de comercio, por las razones ampliamente esgrimidas.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el Art 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, no sin antes advertir que en la P. WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como la Circular Básica Jurídica, entre otros.
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