Concepto 220-072458 de 12-05-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-072458
12-05-2009

ASUNTO: Conformación de junta Directiva- Sociedades de familia. 

Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-127422, mediante el cual formula las siguientes dos consultas:

¿En una sociedad anónima cerrada conformada por tres hermanos, el cónyuge de  uno y el hijo de otro (5 socios), debe estar consignado de manera explícita en las escrituras de constitución de la sociedad que esta es una sociedad de familia, para que esta lo sea legalmente?

¿En caso de no ser esta de familia, ¿es válida una junta directiva conformada por los cónyuges y otro hermano, en el entendido de que la pareja  representa el 33.33% de la composición accionaria de la compañía?

Para responder los interrogantes por usted planteados, sea lo primero poner de presente, que la posición del despacho respecto de las sociedades conformadas por personas de la misma familia, está contenida en el oficio 220-122605 del 3 de diciembre de 2008, así:  

“Adicionalmente, debe precisarse que de acuerdo con la legislación mercantil, no existe un tipo de sociedad que la ley catalogue como de familia, así lo confirma el  concepto trascrito en el  libro sobre Sociedades de Familia en Colombia, publicado en la Superintendencia de Sociedades año 2001, páginas 17 y siguientes, en cuanto que las sociedades de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de la Ley 58 de 1931, como “ aquellas que se formen con mayoría de miembros de una misma familia”; posteriormente el Decreto reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para esta clase de sociedades, “ que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado”. 

Agrega la Superintendencia en la referida publicación “Estas normas fueron derogadas por el Decreto 410 de 1971, que regulo íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación al respecto que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías, ya que no se regló sobre conformación, requisitos o reconocimientos de éstas. Al respecto esta entidad ha manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre   de 1989 y 220-14246 del 24 de julio de 1994: “ En este orden de ideas… derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido ésa consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario  acudir respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6° determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

a) la existencia de un control económico financiero o administrativo.

b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.

Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales; tal es el artículo 874 del Código Civil, como de los artículos 1° y 4° de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos.

En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los otros socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo “ (oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1971).

Esta definición de sociedad de familia, que de acuerdo al ordenamiento jurídico actual es la aplicable para efectos del artículo 435 del Estatuto Mercantil, resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc., En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más  distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la  propiedad,……….”

De las precisiones que anteceden se derivan las respuestas a los interrogantes planteados así:
 
No existe obligación legal de consignar en las escrituras de constitución de una sociedad, que está conformada por personas de una misma familia, para que la compañía tenga tal carácter o sea considerada legalmente como tal, toda vez que los presupuestos para obtener tal calidad de sociedad de familia la otorga el parentesco de consaguinidad entre los socios, conforme se expuso anteriormente.

Partiendo del supuesto planteado, vale decir, que las personas que componen el capital de la sociedad, son de la misma familia, la integración del 33% de la junta directiva con personas ligadas entre sí por matrimonio, no transgrede el presupuesto previsto por el artículo 435 del Código de Comercio; en el evento contrario, en opinión de esta oficina, la referida mayoría, sí estaría contraviniendo el precepto legal enunciado.

En los anteriores términos se está respondiendo las inquietudes por usted propuestas, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.