Concepto 220-072759 de 14-05-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-072759
14-05-2014

Ref: Transmisión de la experiencia en procesos de fusión y/o escisión.

En atención a su solicitud radicada con el No. de la referencia me permito a continuación transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-021203 de abril 21 de 2006 que expresan el concepto de esta Superintendencia sobre el tema de la transmisión de la experiencia con ocasión de procesos de fusión y/o Escisión que a su turno remite al Oficio 220-10343 del 26 de marzo de 2001.

En la referida oportunidad el Despacho conceptuó que:

“La fusión de la cual se ocupa el Código de Comercio (Sección II, capítulo 6°, Título 1°, Libro 2°) es el acto por el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. En virtud de este acto la absorbente o la nueva compañía se hace cargo de los pasivos internos y externos de las absorbidas y adquiere sus bienes y derechos tal y como lo prevé el artículo 178 del citado código.

Este acto que supone la disolución de las sociedades absorbidas, implica no sólo la reforma al contrato social (Art. 162 ibídem), sino también, la extinción sin liquidación, de las personas jurídicas absorbidas, fenómeno jurídico que coincide con la solemnización del acuerdo de fusión e inscripción del documento notarial que la contiene en la Cámara de Comercio.

Pues bien, si se analizara de una manera simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la experiencia de éstas no podría atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios.
(….)
En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, “no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades”.

Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro único de proponentes.”

Del concepto expuesto se colige que los argumentos abordan el tema desde la perspectiva de que la experiencia pueda ser invocada por la absorbente o por la sociedad nueva que se cree, únicamente para acreditar esa formalidad frente a un proceso de selección en la adjudicación de un contrato, por ello advierte que es discrecional de la entidad contratante, aceptarla o no, como igual lo será la Cámara de Comercio para la inscripción en el registro de proponentes.“

A lo anterior restaría agregar que el tema ha de ser tratado a la luz del artículo 60 [1] del Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente las normas que la regulen, como es el caso del Decreto 2474 de 2088 (sic), al que obviamente deberán estarse las Entidades a que haya lugar para determinar los requisitos y condiciones que sea necesario exigir, en atención a los contratos que bajo su responsabilidad se celebren, amén del carácter general y obligatorio que emana de la ley.

Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones y, sobre esa base plantea otras inquietudes, que apuntan a definir si dicha disposición aplica por analogía para efectos de licitaciones públicas, selecciones abreviadas, concurso de méritos y/o contratación directa y adicionalmente, si existen normas de cualquier índole que impidan aceptar la experiencia transferida para efectos de participar en las diferentes licitaciones.

En primer lugar se debe señalar que efectivamente con posterioridad al concepto citado, esta Entidad se ha pronunciado en diversidad de ocasiones sobre el asunto objeto de su inquietud, reiterando como entonces, que en virtud de un proceso de integración patrimonial de fusión es viable que la sociedad absorbente pueda invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, por las consideraciones que el oficio mencionado expone, lo que resulta también predicable respecto a las sociedades beneficiarias que intervienen en un proceso de escisión, advirtiendo que en uno u otro caso “…será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se ha fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes…”