Concepto 220-073141 de 04-09-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-073141
04-09-2012

Asunto: No es viable reconocer dádivas a accionistas de la compañía o a terceros en reconocimiento a su gestión por la cual recibieron oportunamente la contraprestación del caso.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-191018, mediante el cual luego de exponer un caso hipotético en el que un número plural de accionistas así como de administradores de una compañía han propuesto ante el máximo órgano social la aprobación de la entrega de beneficios económicos y en especie para un accionista que laboró en la empresa por más de 20 años, pero que en la actualidad goza de pensión por vejez y de aludir al Estatuto Anticorrupción, así como al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, presenta algunas inquietudes relacionadas con la procedencia de dicha medida, así como del alcance de la misma en relación con el régimen de responsabilidad de los administradores societarios y de los beneficiarios de la misma.

R/. Sobre el particular, entiende esta oficina que la situación planteada en su escrito se trata de una práctica que surge como consecuencia del reconocimiento que una compañía efectúa a un funcionario de la misma en el momento de su desvinculación a la sociedad, sea éste accionista o no, en razón de su aporte en tiempo y esfuerzo a la misma, generalmente en razón de su desempeño como administrador societario. Dicha práctica, si bien constituye una costumbre adoptada por algunas compañías que resulta aceptada en lo social, riñe con las disposiciones legales que rigen los entes societarios, principalmente porque extralimita la capacidad de la sociedad que, tal como lo expresa el artículo 98 del Código de Comercio, se encuentra sujeta al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, y porque  menoscaba el patrimonio social que termina afectándose en virtud de gastos que no guardan relación de causalidad con el objeto social de la compañía.

No hay que olvidar que la afectación del patrimonio social no solo perjudica los intereses de la compañía y de los asociados que la conforman, ya que éste constituye la prenda general de los acreedores societarios y cualquier situación que tienda a mermarlo, también disminuye la capacidad de la compañía de ofrecer garantía de pago a terceros. Incluso en los casos de gran solvencia empresarial, además de no resultar una práctica diligente y precavida disponer de recursos de la compañía, que hacen parte del capital de trabajo, con fines ajenos al desarrollo de actividades propias societarias, tal conducta resulta abusiva con los asociados que no estuvieron de acuerdo con disponer para tales fines los recursos de la empresa, ya que los mismos, de continuar su uso como capital de trabajo, tienen potencialmente la capacidad de convertirse en utilidades a repartirse entre todos los asociados, por mínimas que éstas sean. Se insiste en que cualquier gasto en que incurra la compañía debe tener relación de causalidad con el objeto social de la misma.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores societarios, entendidos por tales el representante legal y miembros de junta directiva, entre otros (Art. 22 ídem), tienen el deber de imponer en su gestión la mayor diligencia, haciendo prevalecer los intereses tanto de la compañía, como de la generalidad de los asociados. Dispone el artículo 24 ibídem, que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros”.

De otra parte, se tiene que según lo dispone el artículo 188 del Código de Comercio, “…las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes y disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social”, del cual resulta claro que una de las condiciones para la obligatoriedad de las decisiones del máximo órgano es que éstas afecten los intereses de la totalidad o generalidad de los asociados, de no ser así, tal como en el caso planteado en su consulta donde la medida sólo beneficia a uno de los accionistas y no a todos, la medida resulta inoponible tanto respecto de los asociados que estuvieron ausentes durante la reunión del máximo órgano social donde ésta se dispuso, como de aquellos que se opusieron a la misma (Art. 190 ídem).

Para concluir, en criterio de esta oficina no resulta viable que una compañía, a través de su máximo órgano social o de sus administradores, reconozca dádivas y concesiones especiales de carácter pecuniario a un tercero o a un accionista de la misma con ocasión de un reconocimiento por su gestión adelantada como administrador de la misma o situación similar por cuanto dicha medida reboza la capacidad de la sociedad y constituye una práctica que compromete capital de la compañía en detrimento de los intereses de la misma sociedad, de sus asociados y de terceros. Los administradores que consientan en implantar dicha práctica resultarán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ésta llegare a irrogar. En caso que la sociedad pretenda efectuar un reconocimiento especial, deberá acudir a los mecanismos legalmente contemplados para tal efecto, tal como el de disponer de sus acciones readquiridas o efectuar donaciones, en este último caso, siempre que se adelante el proceso de insinuación respectivo.  

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.