Concepto 220-077111 de 27-05-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-077111
 27-05-2009

ASUNTO: Proceso de liquidación voluntaria- Pago de obligaciones no incluidas en el inventario de la sociedad.

Me refiero a sus escritos radicados con los números 2009-01-137003 y 2009-01-134431,  mediante los cuales formula la siguiente consulta:

Puede el liquidador de una sociedad anónima en liquidación voluntaria, realizar el pago de una acreencia, que un tercero solicita le sea declarada judicialmente, si es que ésta no está incluida en su contabilidad y tampoco obra en los archivos de la sociedad contrato o documento que la respalde, si es que la mayoría así se lo solicita al liquidador?

De ser afirmativa su respuesta anterior, ese acto constituiría una donación?

Si se trata de una donación cómo afecta ésta a los acreedores disidentes de esta decisión?

Para responder los interrogantes planteados, sea lo primero poner de presente, las siguientes consideraciones jurídicas:

1. El proceso de liquidación voluntaria es de carácter privado regulado por normas de orden público.
 
El hecho de que el proceso liquidatario sea adelantado por sociedades sin intervención de ningún organismo estatal, no significa en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y en consecuencia su violación acarrea sanciones. El doctor Gabino Pinzón al referirse al trámite liquidatario afirma que, “se trata, pues, de un proceso privado ciertamente, pero de un proceso en parte regulado imperativamente por el legislador,  que no se ha limitado a conferir determinadas facultades al liquidador, sino que le ha impuesto una serie de verdaderas obligaciones de las que los socios no pueden exonerarlo, porque están enderezadas no solo a la protección de los asociados mismos, sino también de la protección de los terceros que hayan contratado con la sociedad o que tengan, por cualquier otra causa, situaciones jurídicas creadas con ella” 

2. Normas relativas al liquidador.

Artículo 22 de la Ley 222 de 1995: Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

Artículo 23. “DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia del un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.

…….”

Artículo 24 de la Ley 222 de 1995: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”

Artículo 255 del Código de Comercio: “Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”

3. Funciones del liquidador:

Además de las  precisiones normativas que anteceden, dentro de las que se enmarca la responsabilidad de los administradores, deben tenerse en cuenta aquellas que señalan las funciones que la ley le atribuye al liquidador, entre las cuales se cuentan las previstas en los numerales 7° y 8°  del artículo 238 del Código de Comercio, que respectivamente señalan: “liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios como se dispone en los artículos siguientes, y “Rendir cuentas o presentar estados de la liquidación, cuando lo considere conveniente o se lo exijan los asociados”

4. Conclusiones:

A las consideraciones expuestas, así como al análisis de las precitadas disposiciones, deben sumarse las normas que regulan el procedimiento liquidatorio a seguir, de las que se observa cómo la ley es muy precisa en señalar cuáles son las obligaciones a pagar por parte del liquidador y para el efecto establece, la obligación de elaborar un inventario, estado financiero que a la luz del artículo 234 del Código de Comercio, debe incluir la relación de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc., previsión de la que se infiere que solo pueden pagarse las obligaciones debidamente reconocidas en el inventario elaborado con este fin.

Adicionalmente, el procedimiento liquidatario contempla en el artículo 239 ibídem, que en eventos en los que los activos alcancen para el pago del pasivo externo e interno, el liquidador puede prescindir de hacer efectivo a los socios el pago del capital suscrito; presupuesto legal, que no tiene más alcance que el que se deriva de su mismo tenor literal, por tanto, así existan activos suficientes para pagar el pasivo interno y externo, no puede el liquidador pagar otras obligaciones distintas de las reconocidas en las contabilidad, o en un contrato o documento que la respalde y que obren dentro del estado financiero del inventario, por lo que a juicio de esta oficina, un pago efectuado en los términos señalados podría comprometer su  responsabilidad como liquidador por exceder las facultades legales. (Artículo 252 del Código de Comercio y 246 ibídem).

Igual merece destacar que el liquidador como administrador del patrimonio a liquidar, está en la obligación de velar y proteger los activos sociales que conforman la prenda general de los acreedores y que por la finalidad misma del proceso, están destinados a ser realizados para cubrir el pago del pasivo externo e interno de la sociedad, máxime como lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, que quien actúa como liquidador adquiere mayor responsabilidad en el desempeño de las funciones asignadas, puesto que sus actuaciones deben estar dirigidas a la protección de los asociados, de la sociedad y de terceros que hayan contratado con la compañía o que tengan, por cualquier otra causa, situaciones jurídicas creadas con ella.

Caso diferente sería que habiéndose  cancelado absolutamente todas las acreencias externas, con el remanente, los asociados que así lo acepten, individualmente reconozcan el porcentaje que a bien tengan a favor de este tercero, pues cada persona puede disponer de su propio patrimonio; esto quiere decir que su pago queda al libre albedrío de las partes que expresamente así lo hayan aceptado.

Lo contrario, como lo afirma en su escrito, sería equivalente a una donación por parte de la sociedad,  en detrimento de los intereses de los acreedores externos e internos; no puede perderse de vista el precepto contenido en el artículo 191 del Código de Comercio, cuando dispone que las decisiones que no consulten el interés general, no son oponibles a los socios ausentes o disidentes y en tal virtud, estos estarían legitimados para impugnar las decisiones  así adoptadas,  pues en últimas, el pago de la obligación descrita en el escrito presentado, necesariamente estaría afectando el remanente que debe pagarse a cada uno de ellos, en forma proporcional a sus aportes.

No obstante lo anterior, y comoquiera que  la obligación no obra en la contabilidad, pero al  parecer el tercero que la reclama pretende obtener un reconocimiento judicial de la misma, el liquidador deberá revisar si existe un proceso judicial en curso, para en este evento, incluirla en el inventario como obligación litigiosa y efectuar la reserva adecuada, para que en caso de llegar a hacerse exigible, la sociedad pueda pagarla de acuerdo con la prelación legal que le corresponda, conforme a los artículos 245 y 234, del Código de Comercio, respectivamente.

Finalmente, en punto a la inquietud de su consulta, vale decir que, es un principio general del derecho que toda obligación debe tener causa justa, pues de lo contrario, podría dar lugar a un  Enriquecimiento sin Causa.

El enriquecimiento sin justa causa está ampliamente condenado en el ordenamiento jurídico y en materia mercantil especialmente en el artículo  831 del Código de Comercio  que señala: “Nadie podrá enriquecerse  sin justa causa a expensas de otro.”

En el enriquecimiento sin causa se pueden identificar 3 elementos a saber:

a) Un enriquecimiento del patrimonio de una persona, b) Un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; c) Que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente.

En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio, tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.