Concepto 220-079817 de 31-08-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-079817
31-08-2010

Asunto: Fusión abreviada – artículo 33 Ley 1258 de diciembre 5 de 2008.

Me refiero a su escrito remitido vía correo electrónico, y radicado en esta entidad el 16 de julio de 2010 con el número 2010-01-158499, mediante el cual solicita se le informe cual sería el procedimiento jurídico a seguir para llevar a cabo la fusión abreviada de que trata el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, dado que no existe decreto reglamentario.

Sobre el particular, y dado que de conformidad con lo señalado en el referido artículo 33, la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, siempre que una de las participantes sea una Sociedad por Acciones Simplificadas, y la compañía absorbente tenga una participación del 90% en las acciones de la SAS a absorber, deviene de los representantes legales o de la juntas directivas, la Entidad a través del oficio 220-057303 del 25 de marzo de 2009, precisó la forma como debe actuarse frente al derecho de retiro de los accionistas, al igual que el derecho de oposición por parte de terceros interesados, requisitos básicos para adelantar este proceso.

En tal sentido, y frente al derecho de retiro de los asociados ausentes o disidentes, se señaló que “… la calidad de ausente la tienen todos los accionistas de las sociedades participantes en la fusión abreviada, en razón a que la decisión es adoptada por los órganos de administración, y por ende no se celebra reunión del máximo órgano social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de algunos asociados.

Y la disidencia, solo puede predicarse de asuntos de los cuales se tiene conocimiento y los asociados como no participan en la toma de la decisión, oficialmente no tienen la información pertinente que les permita adoptar la posición de aprobación o disidencia.

No obstante lo anterior, bajo el principio de interpretación de la Ley consagrado en el artículo 32 del Código Civil, el cual ordena que: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”, este Despacho considera que para lograr a través de un proceso ágil y expedito, una fusión abreviada como instrumento de integración empresarial, sin menoscabo de los derechos que la ley le ha otorgado a los accionistas, en orden a que estos puedan ejercer el derecho de retiro, como lo consagra el artículo 33 de la citada ley, los administradores, junta directiva o representante legal, según el caso, cual sea el órgano que adopte la decisión, deberán el mismo día en el cual se celebre la reunión en la que se tomó la decisión de fusionar la sociedad abreviadamente, comunicar o todos los socios o accionistas tal decisión a través de telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.

Así mismo, durante los ocho (8) días siguientes a la fecha en la cual se celebró la reunión en la cual el órgano de administración correspondiente adoptó la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, la administración deberá mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, toda la información contable, es decir Estados Financieros, así como el acuerdo de fusión abreviada que sirvió de base para tal decisión”

En cuanto al derecho de oposición de los terceros interesados, prevista en la citada normatividad, según el cual “La fusión podrá dar lugar (…)”

“así como la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo  establece la Ley de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”

El artículo 5o. de la Ley 222 de 1995, estipula “Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo del Código de Comercio.

El artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en relación con el ejercicio del derecho de oposición aplicable a la fusión abreviada, por remisión prevista en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 prevé:

“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión…….”.

De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria y/o suficientes.”

En cuanto a la formalización del acuerdo, el mismo podrá realizarse por documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.