Concepto 220-081921 de 02-07-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-081921
02-07-2015

Ref: Sociedad limitada como accionista único en la SAS – configuración de situación de control

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-255984, mediante el cual consulta si al ser una sociedad limitada la única accionista de la SAS, adquiere por ese hecho la calidad de controlante o matriz, siendo necesaria la inscripción de la situación de control en el registro mercantil y, si además podría configurarse grupo empresarial, dadas las circunstancias que al efecto describe.

Igualmente pregunta, a partir de cuándo surge la obligación de realizar la inscripción en la situación de grupo empresarial en el registro mercantil y, si este procede aun cuando no exista pronunciamiento por parte de esta Entidad.

Sobre el particular, es del caso señalar que sobre los temas a los que alude su consulta, ya esta entidad se ha ocupado antes.

Así mediante oficio 220-139283 del 23 de noviembre de 2010, manifestó:

“(…)

Artículo 260 del Código de Comercio (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995):

“Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.”

Dicha norma consagra expresamente que tanto matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales o jurídicas, siendo ésta una de las innovaciones incorporadas por la Ley 222 de 1995, pues en la legislación anterior sólo se contemplaba la opción de ‘una sociedad’ como matriz.

Artículo 261 del Código de Comercio (modificado por el artículo 27 de la citada ley):

“Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Parágrafo 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

Parágrafo 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”

De las anteriores normas es dable inferir cuándo se consolida el control respecto de las sociedades mercantiles en Colombia, y la forma en que éste puede ser ejercido; esto es, directa e indirectamente; en forma individual o conjunta; por participación o simplemente por influencia dominante.

En síntesis, según los términos del artículo 260 trascrito (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995), el control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, de tal suerte que configurado cualquiera o varios de los presupuestos legales, el, o los controlantes, de conformidad con el artículo 30 de la mencionada Ley 222 de 1995, están en la obligación de hacer constar tal situación a través de un documento privado, indicando nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que hubiere dado lugar a tal situación; igualmente la ley en mención obliga tanto a las entidades matrices como a las controlantes a realizar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial en las cámaras de comercio correspondientes a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

Si vencido el plazo referido anteriormente, no se hubiere efectuado la inscripción en el registro mercantil la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.

De acuerdo con la disposición transcrita, cualquier persona natural o jurídica que tenga la calidad de matriz o controlante deberá dar cuenta de la situación de control, para lo cual elaborará un documento privado que contenga la información solicitada en dicho artículo. La inscripción de la situación de control en el registro mercantil es suficiente para dar por enterada a la entidad de supervisión del cumplimiento de la obligación…”

Adicionalmente, mediante oficio 220-155064 del 21 de diciembre de 2010, indicó:

“(…)

En conclusión, respecto de su consulta podría decirse que, la sociedad que posee el 100% del capital de una S.A.S estaría incursa, en principio, en la primera de las presunciones de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio, esto es, ser propietaria de más del 50% de su capital, lo cual generaría la consecuente obligación de declaratoria e inscripción del control, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995; no obstante, dado que el control es definido por la Ley como el sometimiento del poder de decisión de una sociedad a la voluntad de otra u otras personas, las presunciones de subordinación del mencionado artículo pueden desvirtuarse a través de la prueba de que, no obstante encontrarse la sociedad en algunas de las situaciones previstas en éste, no existe tal sometimiento.

Al respecto de lo que se acaba de señalar, es de advertir que la responsabilidad que pudiere derivarse del incumplimiento de la obligación de declaratoria e inscripción de la situación de control, recae en cabeza de la sociedad controlante, y por tanto es en ella en quien pesa la carga de la prueba que pretenda desvirtuar las presunciones legales; aunado a que la Ley ha conferido un término perentorio para efectuar la inscripción, so pena de que los entes de supervisión procedan a declarar la vinculación y ordenar su registro y a la imposición de multas a los administradores por el incumplimiento legal. (Numeral 2, artículo 23 de la Ley 222 de 1995)

Ahora bien, en cuanto a la inquietud referida a la posibilidad de que en el escenario expuesto, se configure un grupo empresarial, amén de las condiciones que su escrito describe, se impone señalar lo siguiente:

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, define el grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección y existirá esta cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

En caso de discrepancia respecto de los supuestos que originan el grupo, corresponderá a esta Entidad dirimirla. En este orden de ideas, dado que las consultas que atiende esta Entidad son abstractas e impersonales, deberá realizarse el análisis a la luz de la disposición legal citada, con el fin de determinar si se configura un grupo empresarial.

Conclusiones

1. El control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, lo que resulta aplicable para la SAS con accionista único pudiéndose desvirtuar las presunciones de subordinación a través de las pruebas pertinentes, como lo indica la doctrina de esta Entidad, señalada anteriormente.
2. La situación de control o de grupo empresarial en su caso debe inscribirse en las cámaras de comercio correspondientes a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control, aun sin que exista pronunciamiento alguno por parte de esta Superintendencia, pues la obligación nace para la controlante desde el preciso momento en que se configura el control y será la entidad de supervisión la encargada de ordenar el registro, cuando quiera que este no se haya hecho dentro de la oportunidad debida.
3. Si se configura o no grupo empresarial, deberá analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud no sin antes advertirle que el alcance de este concepto se circunscribe a lo previsto en el artículo 25 del CCA.