Concepto 220-086961 de 15-07-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-086961
15-07-2013

Ref: De la adquisición de acciones frente la oferta de venta de “todas o ninguna”

Me refiero a su comunicación radicada bajo No.2013-02-020073, mediante la cual cita los Oficios 220-051892 del 26 de junio de 2012 y 220-037362 del 22 de abril de 2013, que expresan el concepto de este Despacho en torno a la viabilidad de la oferta de acciones en bloque o venta de “todas o ninguna” y, hacen extensivo el mismo para el caso de la oferta de cuotas sociales en las sociedades de responsabilidad limitada, para luego solicitar:

1º. Que se indique si bajo esa modalidad es posible la venta de acciones por parte de un socio que ha perdido el ánimo societario en una sociedad por acciones simplificada que ha pactado el derecho de preferencias, y

2º. Se conceptúe si al formularse una oferta de venta de acciones en las condiciones descritas, hay unos destinatarios (beneficiarios del derecho de preferencia) que aceptan y otros no, es necesario que las oferta a los destinatarios aceptantes, deban acrecer frente a lo que le correspondía a quienes no quiere aceptarla o, cómo se materializa la oferta del “todas o ninguna” cuando uno o varios accionistas no ejercen el derecho.

En el entendido que son conocidas las consideraciones que le sirven de base a la doctrina vigente de esta Superintendencia en relación con el tema que objeto de la solicitud, para responder a los interrogantes planteados es pertinente remitirse al contenido del primero de los oficios citados.

– Es así como frente al punto primer, claramente se observa que en las sociedades por acciones, entre las que se incluyen obviamente las sociedades por acciones simplificadas, es procedente la propuesta de negociación de acciones en los términos aludidos, independientemente de las circunstancias en que la sociedad se encuentre y de los motivos que determinen la voluntad del titular de vender todas sus acciones, puesto que se trata de una condición básica de la oferta que es de la entera y exclusiva discreción del oferente. Lo anterior atendiendo adicionalmente que a la luz de la Ley 1258 de 2008, para la transferencia de acciones en el caso de las SAS, por regla general se han de seguir los mismos parámetros que la legislación mercantil consagra para las sociedades anónimas, esto es que serán libremente negociables, salvo que en los estatutos se prevean reglas excepcionales que impongan el cumplimiento de otras condiciones, en cuyo caso el articulo 15 ibidem advierte: Toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho”.

– En cuanto al segundo punto, podría decirse que esta es precisamente la cuestión de fondo sobre la que gira el examen que ha dado lugar a la doctrina de la que se ocupa el oficio mencionado antes. En efecto, éste consulta de una parte, el tratamiento aplicable a la enajenación de acciones resultado del ejercicio de la libre facultad de disposición de un bien propio, que es un atributo del derecho real de dominio amparado en los términos del Art 69 del Código Civil y, como tal, faculta al dueño para disponer de sus cosas y de otra parte, la posibilidad de restringir esa facultad mediante el derecho de preferencia que el artículo 407 del Código de Comercio permite estipular en favor de la sociedad, de los demás accionistas y/o de ambos, en el entendido que esta medida si bien limita la negociabilidad de las acciones, al otorgarle a éstos últimos la prioridad de ser preferidos antes que un tercero para adquirir las acciones que hayan de negociarse, no tiene la virtud de prohibir o interferir ilegalmente en su enajenación, lo cual pone de relieve cómo en este escenario se armonizan equitativamente el derecho legal de venta en cabeza de los propietarios de las acciones y, el derecho a ser preferidos como compradores de los beneficiarios de la preferencia, de forma tal que la determinación en virtud de la cual se subordina la oferta de venta a la condición de “todas o ninguna” de las acciones, no vulnera ningún derecho de los beneficiarios, pues ni la ley ni el contrato los facultan para que ellos, cualquiera que sea el porcentaje que respectivamente puedan adquirir si ejercen la preferencia, obliguen al oferente a vender una cosa distinta de la que ofreció.

Es pertinente observar cómo el ejercicio del derecho de disposición que recae sobre “cada acción” (art 379 del C.Co) permite negociar libremente “todas las acciones” lo cual significa que quien se encuentra en la posición jurídica de accionista, amén de la facultad de negociar libremente sus acciones, puede definir si las ofrece en forma parcial o total y por ende señalar que cuando las ofrece todas, solamente se obligará a venderlas, si efectivamente se las compran todas, abstracción hecha de que haya o no destinatarios de la oferta interesados en adquirir parte de las mismas, en cuyo caso no se consolidará el vinculo que genere para el propietario la obligación de celebrar el contrato objeto de la oferta de venta, ni por tanto el derecho para los destinatarios aceptantes, de adquirir una cosa distinta de la ofrecida.

A ese propósito ilustran los siguientes apartes del estudio realizado por profesor JORGE PINZÓN SANCHEZ que esta Entidad ha hecho suyo para los fines de la doctrina vigente.

“C. Validez de la condición inherente a la oferta de “todas o ninguna”.

La cosa ofrecida en venta es un elemento esencial del negocio ofrecido; y dadas las características de una oferta que versa sobre todas o ninguna de las acciones, no se está frente a una condición para el ejercicio del derecho de preferencia que pueda ser considerada como “adicional” a las que puedan preverse en los estatutos para tal efecto, sino que se trata de una condición básica de la oferta misma, con abstracción de quiénes la acepten, en cumplimiento, claro está, de los plazos y condiciones aplicables al ejercicio del derecho de preferencia.

1. Cuando un accionista ha ofrecido en venta todas sus acciones o ninguna, dicha oferta se formula sin que interese el porcentaje que llegue a adquirir cada uno de los aceptantes de su propuesta. La oferta de “todas o ninguna” implica, claro, la condición consistente en que formulen aceptaciones de compra de la totalidad de las acciones; pero ello no implica confundir la finalidad de la oferta (la venta de todas o ninguna), conocida por los destinatarios, perfectamente licita y lógica, y que no está sujeta a ninguna restricción legal o contractual, con un medio que tampoco está prohibido.

La oferta “todas o ninguna” corresponde a la decisión consistente en que la única cosa que se ofrece en venta está formada por todas las acciones de propiedad del oferente. Al señalar así uno de los elementos del contrato ofrecido, el oferente cumple con la exigencia que al respecto se establece en el artículo 845 del del C. Co.; y de las aceptaciones que se formulen a dicha oferta no puede surgir una modificación de la cosa que fue ofrecida en venta por su dueño. A lo sumo, en ese caso se podrían configurar ofertas de compra de otra cosa, y que no están reguladas por la preferencia para adquirir. (sft)

Por lo demás, como no puede confundirse un elemento esencial del nuevo negocio que así se propusiera con la aceptación condicional de la primera oferta, que recaía sobre otra cosa, si las aceptaciones formuladas no cobijan, consideradas en su conjunto, todas las acciones ofrecidas, ni siquiera pueden ser consideradas en sentido estricto como “nuevas propuestas” de las previstas en el artículo 855 del C.Co., el cual se remite lógicamente a la oferta inicial al establecer que La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta.”

2. (…)

Por supuesto que esa libre decisión implica una condición, a saber, que se reciban aceptaciones legal y estatutariamente válidas que correspondan a la esencia del negocio ofrecido en lo que se refiere a la cosa (“todas o ninguna”) que el oferente en forma irrevocable ofreció vender, independientemente de quién o quiénes compren todas las acciones que se ofrecieron en venta en bloque. Y ello no puede confundirse con la necesidad de que tales aceptaciones sean formuladas, a su vez, en ejercicio del derecho de preferencia regulado en los estatutos, es decir, con sujeción a los plazos y condiciones pertinentes, como usualmente son, por ejemplo, la posibilidad de ofrecer en función de los porcentajes de participación de los proponentes, la cesión del derecho a ciertas personas, o el acrecimiento.

(…)”

De las consideraciones expuestas se desprende entonces que la circunstancia de que algunos de los destinatarios acepten la oferta en la modalidad “de todas o ninguna” y otros no, no supone que las ofertas de los destinatarios aceptantes, deban acrecer necesariamente frente los restantes, como condición para poder materializar así la oferta del “todas o ninguna”. No. Como a todas luces ha quedado claro la irrevocabilidad de la oferta en ese evento implica que al estar subordinada su eficacia a la condición tantas veces mencionada, solo se entenderá aceptada y por tanto tendrá efectos vinculantes que obliguen a la celebración del negocio jurídico, cuando la aceptación o, las aceptaciones parciales que se reciban, comprendan la totalidad de las acciones, abstracción hecha de los mecanismos o las medidas que para ese fin se adopten, los que se estarán en cada caso a las reglas que prevean los estatutos.

Es que ello, como en el citado estudio fue advertido, no puede confundirse con la necesidad de que las aceptaciones sean a su vez formuladas en ejercicio del derecho de preferencia, es decir, con sujeción a los plazos y condiciones previstas en los estatutos, como lo serían por ejemplo, la posibilidad de ofrecer en función de los porcentajes de participación de los interesados, la cesión del derecho a ciertas personas, o el acrecimiento.

En todo caso y para lo que aquí interesa, es preciso enfatizar que de la oferta de venta de acciones sujeta a la condición de “todas o ninguna” no se deriva per se ninguna obligación adicional o diferente para el oferente, ni derecho para los destinatarios que impliquen la necesidad de implementar mecanismos que garanticen la celebración del negocio en las condiciones descritas, excepto la obligación de formular la oferta con sujeción a los plazos y las condiciones que los estatutos sociales prevean para que los beneficiarios ejerzan el derecho de preferencia en la negociación y a los cuales, obviamente debe estarse la propuesta en cualquier caso.

Consecuente con lo expuesto hay que tener en cuenta que después de surtido el procedimiento estatutario que comporte el derecho de preferencia, sin que los beneficiarios- destinatarios de la oferta la hayan aceptado con la condición que supone la adquisición de “todas” las acciones, el propietario quedará en libertad de venderlas a un tercero, siempre que éste las acepte en las mismas condiciones que fueron propuestas a los accionistas, (o a la sociedad y a éstos, cuando haya lugar a ello).

A ese respecto el criterio reiterado de este Despacho expresa:

“…el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla" (oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999)

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que al efecto señala el artículo 28 del C.C.A