Concepto 220-087422 de 03-07-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-087422
03-07-2009

ASUNTO: Administradores – Conflicto de Intereses.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-164156, mediante el cual, refiriéndose al caso de la sociedad METALÚRGICA CONSTRUCEL COLOMBIA S.A., METACOL, eleva una serie de inquietudes relacionadas con la posibilidad de que los administradores de dicha sociedad puedan beneficiarse, como trabajadores de su administrada, de una convención colectiva de trabajo.

Sobre el particular, le informo que a esta oficina le está vedado pronunciarse sobre situaciones específicas de sus supervisadas, tal como se pretende en su escrito, dado que bajo el derecho de petición en la modalidad de consulta, que es aquella con base en la cual se atiende su solicitud, sólo cabe efectuar precisiones de carácter general, conforme se hará en el caso planteado:

“Se sirva conceptuar si en una sociedad colombiana de carácter anónima, es viable que los accionistas y empleados de la administración (también accionistas), pertenezcan a una convención colectiva de trabajadores”.

R/. Salvo opinión en contrario de las autoridades laborales, esta oficina considera que no existe impedimento alguno para que los administradores de una sociedad, quienes a su vez sean accionistas de la misma, hagan parte de una convención colectiva de trabajo, siempre que la modalidad de su vinculación a la compañía sea a través de un contrato de trabajo y que, en aras de evitar incurrir en conflicto de intereses entre su administrada y los suyos propios, cuenten con autorización de la Asamblea General de Accionistas conforme lo dispone el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

“Se sirva conceptuar si el personal de administración que labora para la sociedad de carácter anónima, (que son accionistas) tales como el gerente general, financiero y otros, tienen la facultad de negociar la convención laboral y se pueden beneficiar en tal carácter de la misma, muy a pesar de que no estén afiliados, teniendo en cuenta la distribución con base en el salario, o si por el contrario, existiría un conflicto abierto de intereses para tal fin? Cuál sería la forma legal para obtener tal autorización”.

R/. Sobre el tema del conflicto de interés, la Superintendencia de Sociedades se manifestó a través de la Circular Externa No. 100-006 de 2008, que se refiere al régimen de los administradores sociales, apartes de la cual me permito transcribir:

“…3.8  Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses.

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

3.8.1 Algunos eventos de conflicto de Intereses. 

Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente.

Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor.

Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su favor. 

Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores.

Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.

3.9    Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés 

 3.9.1 Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona.

 La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

Considera este Despacho que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

a) El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad.

b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.

c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.

d) Los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios.

 …

3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la Junta Directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

 En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3.9.3 Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas.

 El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la  responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar…”

Así las cosas, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las actuaciones de los administradores deben cumplirse en interés de la sociedad, por lo cual, los administradores siempre deben tender a conseguir las mejores condiciones dentro de un negocio en el cual su administrada sea parte, resultando imposible que se satisfagan simultáneamente los intereses de dos sociedades contratantes cuando el administrador de una de estas tiene un interés común en ambas. La única circunstancia eximente de tal conflicto lo es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía.

En ese orden de ideas, los administradores de la sociedad de su consulta, podrían encontrarse frente a un conflicto de intereses entre la sociedad que administran y el suyo propio derivado del derecho que les asista como accionistas o como  administradores de la compañía, ya que según manifiesta, han adelantado negociaciones relacionadas con la convención laboral, por lo que, a juicio de este Despacho, en aras de evitar tal conflicto, previamente a las citadas negociaciones, tendrían que sujetar su comportamiento al procedimiento descrito, es decir, deberán convocar al máximo órgano social para someter a su consideración si les imparten autorización para adelantar las referidas negociaciones teniendo en cuenta su condición de potenciales beneficiados de las cláusulas de la convención.

“Se sirva conceptuar si es legal el hecho de que en la convención colectiva de trabajadores, precisamente en la cláusula segunda, se haya pactado como pago de repartición de utilidades, el pago de acciones de la sociedad, en el entendido de que no existe reglamento de colocación de acciones para este fin”.

R/. Resulta factible, según el artículo 455 del Código de Comercio, pagar dividendos en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, para lo cual, habrá de sujetarse a lo establecido sobre el particular por el referido artículo, el cual expone:

“Art. 455. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas.

El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.

No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten…” (Subrayado fuera de texto)

Ahora, si bien resulta factible la aludida práctica, se considera que, tratándose el mencionado artículo 455 de una norma de orden público, la distribución de acciones como utilidades debe someterse a decisión del máximo órgano social en cada oportunidad que se pretenda repartir utilidades por lo cual no resultaría posible que se generalizara dicho reparto a través de un documento privado como es una convención colectiva de trabajo.

De otra parte, en lo que respecta a la necesidad de que medie un reglamento de colocación de acciones frente a cualquier aumento de capital suscrito, ha de señalarse que de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, el aumento del capital suscrito y pagado en tratándose de sociedades anónimas, se lleva a cabo en circunstancias normales a través de una colocación de acciones, cuyo reglamento debe ser aprobado por la junta directiva o por la asamblea general de accionistas, según se haya previsto en los estatutos, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 385 y SS del Código de Comercio, lo que no obsta para que el aumento, cuando sean otras las condiciones, se efectúe de otras formas excepcionales como son por ejemplo, mediante el pago de dividendo en acciones, la capitalización de créditos, el aumento del valor nominal de las acciones, etc., casos en los cuales como no hay lugar a la celebración de un contrato de suscripción, porque no se dan los presupuestos para ello, no se requiere el reglamento.

Se sirva conceptuar si es legal el hecho de que ante la inexistencia de liquidez financiera, la sociedad haya optado para cancelar a sus trabajadores dar y ofrecer acciones de la empresa en compensación y superado el hecho de la liquidez, pudiéndolo hacer, continúa con la práctica  de dar acciones a sus trabajadores. Téngase en cuenta que en esta práctica, los mayores beneficiados son el personal administrativo y no los trabajadores más desprotegidos.

R/.  Como se mencionó en puntos anteriores, la distribución de acciones a manera de utilidades debe someterse a decisión del máximo órgano social en cada oportunidad que se pretenda repartir utilidades, durante las cuales, con base en situaciones tales como la liquidez y solvencia de la compañía, se debatirá la necesidad y conveniencia de tal práctica.

“Se sirva conceptuar si el Estatuto Mercantil prevé si las personas que se benefician con la práctica estipulada en la cláusula precedente, tienen alguna clase de impedimentos para votar sobre el tema en las Asambleas bien sean Ordinarias o Extraordinarias”.

R/. Considera esta oficina que la presente inquietud ha sido resuelta con las anteriores respuestas y que con ocasión de éstas resulta claro que un administrador no incurre en conflicto de interés al beneficiarse como trabajador de su administrada de los beneficios de la convención colectiva de trabajo, siempre que medie autorización del máximo órgano social para que éste haga parte del mismo.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.