Concepto 220-089473 de 18-05-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-089473
18-05-2016

Ref.: Participación de una asociación mutual en un grupo empresarial.

Me refiero al escrito que fue radicado inicialmente en la Superintendencia de la Economía Solidaria y posteriormente remitido por esa entidad a la Superintendencia de Sociedades en donde le correspondió el número de radicación 2016-01-155631, por medio del cual consulta si una asociación mutual puede formar parte de un grupo empresarial en calidad de matriz, filial o subordinada.

Para los fines de su inquietud es preciso remitirse al artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual se tiene que una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. El control puede ejercerse de manera directa, caso en el cual la controlada se llamará filial; pero si lo ejerce de manera indirecta, esto es, con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, se denominará subsidiaria.

Así las cosas, resulta claro que sólo las sociedades tienen la virtualidad de ser filiales o subsidiarias, puesto que la condición exigida por la norma es que se trate de una sociedad. En este sentido las asociaciones mutuales, por no ostentar tal carácter, no pueden ser subordinadas en la condición de filiales ni como subsidiarias. Sin embargo, lo mismo no puede decirse de la controlante, toda vez que respecto de ella, no hizo ninguna precisión el legislador en cuanto a su naturaleza. Luego, en efecto, pueden ser controlantes las personas naturales o jurídicas de cualquier índole, como las asociaciones, fundaciones o corporaciones.

A ese respecto viene al caso remitirse al concepto emitido a través de Oficio N° 220-102492- 08-08- de 2013 que analiza el tema.

(…)

Como lo ha expresado esta Superintendencia en diversos pronunciamientos, el gran cambio o giro fundamental de la reforma frente a la legislación del Código de Comercio de 1971, es el reconocimiento para efectos jurídicos, del hecho de que una persona natural o persona jurídica de naturaleza no societaria, pueda ejercer el control sobre las sociedades comerciales. El controlante, entonces, puede ser una persona jurídica de naturaleza no societaria, como una fundación, una asociación y en particular una corporación. La ley societaria no efectuó distinciones de ningún tipo en relación con los sujetos controlantes, pues por el contrario, una de las reformas estelares en esta materia por parte de la ley 222 de 1995, es la ampliación de la cobertura acerca de los sujetos que pueden tener la condición de matriz o controlante.
Sobre el particular el parágrafo 1o del artículo 27 de la ley 222 de 1995 señala:

“Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales, jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de Entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la Entidad”.

De esta manera, de acuerdo con la Ley, es perfectamente posible que una persona jurídica de naturaleza no societaria participe en la conformación y operación de sociedades y empresas de grupo, conformando situaciones de control o grupo mediante el control sobre las sociedades comerciales.

(…)

A propósito del tema es relevante la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien manifiesta:

“Observa la Sala que de la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1° del artículo 261 es bastante claro al señalar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que “de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C.Co se configure una situación de control”, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1° del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261 , pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil- como lo indica el artículo 30- no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica , caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control” (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1° de julio de 2004).

Ahora bien, en cuanto a la inquietud sobre la posibilidad de que una asociación mutual haga parte de un grupo empresarial, hay que tener presente que de conformidad con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, las condiciones para ese efecto, son primero que todo, que exista vínculo de subordinación y, seguidamente, que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Por lo tanto, y de acuerdo con las normas que regulan situaciones de control y los grupos empresariales, una asociación mutual podrá formar parte de un grupo empresarial, en la medida en que se verifiquen las condiciones para ese fin establecidas, aunque únicamente en condición de matriz, no de subordinada, por las razones atrás expuestas.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.