Concepto 220-090849 de 24-07-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-090849
24-07-2013

Asunto: Derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01-232726, mediante el cual, luego de exponer que con el ánimo de agotar el derecho de preferencia en la negociación de acciones, las ofreció su participación al restante número de accionistas, quienes dentro del término establecido en los estatutos para pronunciarse sobre su ofrecimiento le informaron su deseo de adquirirlas, disintiendo en el precio de la oferta pero sin contra ofertar por éstas, luego de lo cual ha transcurrido dos meses. En este escenario eleva algunas inquietudes tendientes a verificar si tal procedimiento agotó el derecho de preferencia de los demás accionistas para adquirir las acciones por usted ofrecidas, ante lo cual podría ofrecérselas sin restricciones a terceros. Indaga si la aludida actitud de los accionistas constituye una contra oferta, si ante la falta de acuerdo en el precio de las acciones se encuentra usted obligada a vendérselas a la empresa por el precio ofertado por ésta y si, en este último evento, el precio ofertado por la empresa le resulta perjudicial, podría retirar su oferta de venta de las mismas.

R/. Sobre el particular, le informo que esta oficina se ha ocupado en variadas oportunidades del tema a que alude su consulta, por lo que se transcriben apartes del Oficio 220-030861 del 15 de junio de 2007 que se ocupa sobre tal particular:

“…En primer lugar, procede remitirse al artículo 403 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual las acciones serán libremente negociables salvo que respecto de ellas se pacte el derecho de preferencia, en el entendido de que éste, tanto en la suscripción, como en la negociación de acciones, es un derecho de orden patrimonial, cuyo objetivo radica en la necesidad de garantizarle a los accionistas que podrán acceder a las acciones antes que cualquier tercero, bien en toda nueva emisión, o en la enajenación de acciones que pretenda realizarse, pero para tal efecto es preciso que los destinatarios se pronuncien dentro del término fijado para ese fin.

En concordancia con lo anterior, el artículo 407 ídem, establece que si los estatutos estipularen en el derecho de preferencia en la negociación, bien sea a favor de los demás accionistas, de la sociedad o de ambos, habrán de indicarse igualmente los plazos y condiciones dentro de los cuales sus beneficiarios podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, o en su defecto por peritos designados por la respectiva superintendencia, advertencia expresa de que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la citada norma.

A ese propósito el artículo 136 de la Ley 446 de 1.998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé, que, "Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes…", (subrayado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 135 de la mencionada ley, de manera expresa advierte que el dictamen que éstos emitan, tendrá fuerza vinculante entre las partes y no tendrá recurso alguno, lo que significa que es obligatorio para los interesados en adquirir las acciones que hubieren discrepado sobre el precio de las mismas y, desde luego, para el oferente quien no podrá en esas circunstancias retractarse del negocio.

Ahora bien, si lo que se cuestiona en su consulta es la posibilidad de desistir de la oferta después de formulada, prescindiendo de la intervención de los peritos, la respuesta ha de buscarse en las normas generales que regulan la oferta, particularmente en el artículo 846 del Código de Comercio, al tenor del cual se tiene que "La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario".

Interpretando entonces las disposiciones legales invocadas, es dable concluir que la oferta de acciones debe hacerse con sujeción estricta a lo dispuesto en los estatutos y la ley, atendiendo que una vez emitida, es obligatoria, lo que implica que no le es posible al proponente retractarse, sin exonerarse de la responsabilidad por los perjuicios que cause con su decisión.”

De lo expuesto en el aludido oficio se extrae, que es un derecho de los accionistas de una sociedad o de la sociedad misma que establece en sus estatutos el derecho de preferencia en la negociación de las acciones que componen su capital social, que se les prefiera antes que a un tercero ajeno a la compañía, al momento de la negociación de las mismas, por lo que si éstos manifiestan, como en el caso de su consulta, que sí hacen uso de él, deben agotarse los mecanismos tendientes a la efectividad de tal derecho, lo cual comporta que si al momento de manifestar acogerse a la preferencia establecida a su favor no resultan claros los términos de la aceptación del negocio, corresponde al representante legal de la compañía, a través de quien debe surtirse el procedimiento en cuestión, agotarlo a través de las respectivas solicitudes de aclaración a la aceptación de la oferta.

Una vez recibidas las aclaraciones pertinentes, el accionista podrá negociar con terceros ajenos a la compañía el número de acciones que cuya adquisición no haya resultado pretendida por los demás accionistas.

Ahora, si lo que surgen son discrepancias en asuntos tales como el precio de las acciones, éstas deben ser dirimidas por peritos, tal como lo estipula la ley, cuyo dictamen será vinculante para las dos partes del negocio.

Por su parte, resulta también claro del aludido oficio que, una vez conocida por sus destinatarios, la oferta de negociación de las acciones no puede ser retirada, torna en irrevocable, por lo que, debe agotarse el negocio en los términos indicados, o de común acuerdo, revocar la oferta.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.