Concepto 220-093125 de 19-10-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-093125 de 2012
19-10-2012

Ref.: Radicación 2012-01-271330.

Ante el desinterés para adquirir las cuotas sociales ofrecidas procede el Art. 365. Mecanismos y acciones para la solución de conflictos.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta si en una sociedad anónima donde los derechos de los accionistas minoritarios son transgredidos por las mayorías, pues no tienen en cuenta su voto ni su opinión en las decisiones de la asamblea ni de la junta directiva ¿es posible aplicar, el artículo 365 del Código de Comercio”. De no ser aplicable, indaga si pueden “hacer uso de la Cláusula Compromisoria para dirimir el conflicto”, no quieren permanecer en la sociedad pues no comparten la forma de administrar los negocios sociales y tampoco tienen la capacidad económica para adquirir las acciones de las minorías.

En primer lugar, es preciso indicarle al consultante que la aplicación del artículo 365 del Código de Comercio obedece al rechazo o falta de interés de los demás asociados para adquirir, en ejercicio del derecho de preferencia, las cuotas del socio que pretende vender su participación y no existe tampoco un tercero interesado en aceptar la oferta, por lo que agotado el trámite previsto en el artículo 363 Ib. ”…. los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior”, es entonces tal procedimiento de carácter obligatorio para la sociedad en la que previamente se hayan agotado las distintas etapas relacionadas con el agotamiento del derecho de preferencia en la negociación de las cuotas sociales previsto estatutariamente o en la ley, o lo que es lo mismo,

“…. es preciso concluir que si una vez agotados los mecanismos que la ley establece al efecto, el socio no ha logrado su propósito de desvincularse de la sociedad por imposibilidad de perfeccionar la cesión, bien puede la Junta de Socios excluirlo a menos que opte por la disolución de la sociedad, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de obligar al socio a permanecer indefinidamente atado y contra su voluntad a la sociedad, violando además del artículo 362 antes citado, el derecho constitucional de la libre asociación”. (Oficio 220- 10149 de 30 de marzo de 1993, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, 1995, Pág. 161).

Para ilustrar aún más el tema en comento, se precisan algunos apartes del Oficio 220- 48190 de 23 de julio de 2003, respecto al trámite cuando ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas sociales, allí se dijo:

“(….)
…. con fundamento en el examen al artículo 365 del Código de Comercio, la doctrina ha sido clara en determinar que si agotados los términos previstos en el artículo 363 del Estatuto Mercantil, para llevar a cabo la cesión de cuotas, ningún asociado se encuentra interesado en adquirir las cuotas ofrecidas, bien puede el socio interesado en enajenar su participación presentar o no a una persona extraña a la compañía, evento que de manera alguna obliga a la sociedad. Ahora bien, frente a la situación en que el socio interesado en retirarse, no presente al terceros, corresponde a la compañía, por conducto de su representante legal, proponer al tercero a terceros interesados en adquirirlas, circunstancia que para perfeccionarse hará obligatoria la observancia las formalidades propias de una reforma estatutaria, adoptada con el voto favorable de un número plural de asociados representante del 70% de las cuotas en que se encuentre dividido el capital social, si estatutariamente no se ha previsto otra cosa (art. 360 C. Co.).

Pese a lo anterior, si no se logra el ingreso de una persona ajena a la compañía, lo cual impide la desvinculación del asociado, los demás socios podrán elegir entre disolver la compañía o excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital social, casos en los cuales deberá darse aplicación a lo dispuesto en el ya citado artículo 360, por cuanto cualquiera que sea la decisión que adopten los socios restantes implica reforma estatutaria, en la forma y términos antes mencionados. Es de anotar que vía doctrina también se ha interpretado que cuando la norma se refiere al 70% del capital social, debe entenderse que tal mayoría hace relación al capital de la sociedad descontando el porcentaje propiedad del asociado o asociados que pretendan desvincularse de la empresa.

Como la exclusión de un socio implicaría necesariamente la disminución del capital social por efectivo reembolso de aportes, el representante legal deberá solicitar autorización de esta Entidad para llevar a cabo la referida reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos (Artículos 145 y 147 del C. de Co. y 86, Núm. 7º de la Ley. 222/95).

Por último, en el evento en que exista discrepancia entre los asociados respecto del valor de las cuotas cuya cesión no se perfeccionó, es pertinente manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, corresponderá a las partes designar los peritos o, en su defecto, serán designados por el Superintendente de Sociedades, si la sociedad no se encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores.
(….)”.

Para facilitar la comprensión del citado artículo 136, incorporado en el artículo 326, Núm. 8o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre discrepancia en el precio expresa: “Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia.

Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades”. (Destacados nuestros).

Queda claro entonces que la aplicación del artículo 365 del Código de Comercio es viable siempre que se haya agotado el procedimiento previsto en los estatutos o en la ley respecto al derecho de preferencia en la enajenación de cuotas sociales y no se logra el ingreso de una persona extraña a la compañía, luego de lo cual lo que procede es la disolución de la sociedad o la exclusión de socio, caso éste último que implicaría la disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes, reforma estatutaria que deberá ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos previa autorización de este Despacho.

Ahora bien, si la discrepancia surge como consecuencia del valor de la participación, se hará necesario la designación de peritos pero si sobre este aspecto tampoco hay acuerdo, los peritos serán nombrados por la Superintendencia que sobre el ente social ejerce vigilancia, conforme lo señala el citado artículo 136 y ss. de la Ley 446 Cit.

Apartándonos del tema de la exclusión del socio y la posible discrepancia por el valor del reembolso, esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, es la competente, entre otros asuntos para conocer “b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.

c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez”. (Art. 24, Núm. 5º del Código General del Proceso).

Sin perjuicio de lo expuesto, en ejercicio de funciones administrativas, podrá solicitarse la práctica de una investigación administrativa, en la forma y términos señalados en el artículo 152, Núm. 3º del Decreto 0019 de enero de 2012, por la cual se dictan normas para suprimir, reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 en el sentido de que la misma puede ser solicitada, entre otros, por socios o accionistas de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, siempre que su participación represente “no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…..” (Destacado nuestro).

Para los fines indicados, el interesado en la práctica de la medida administrativa deberá allegar la solicitud en la que, además de que acredite la calidad invocada, exponga de manera clara los hechos que considere violatorios de la ley y/o de los estatutos, acompañada de los documentos que lo sustenten.

Por último, es preciso indicarle que también podrá utilizarse el mecanismo de conciliación ante esta Entidad con el fin de resolver los conflictos existentes (Parágrafo 2º; Art. 152 Ib.) o también dar aplicación a la cláusula compromisoria prevista en los estatutos sociales concordante con el procedimiento contemplado a partir del artículo 111 de la citada Ley 446.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.