Concepto 220-093450 de 22-10-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-093450
22-10-2012

Asunto: No resulta viable que un tercero ajeno a la compañía deposite dineros en la misma para participar en futuras capitalizaciones.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-185480, mediante el cual luego de exponer un caso hipotético en el cual una compañía, que denominó (Y) tiene registrado como pasivo en la cuenta de depósitos recibidos para futuras suscripciones de acciones una suma de dinero que le es entregada por una sociedad extranjera, denominada (X), para dichos efectos, compañía foránea que fue liquidada previamente a la emisión del reglamento de colocación de acciones de la sociedad nacional con ocasión del cual le fueron adjudicadas acciones y se procedió a su inscripción en el libro de Registro de Accionistas, eleva algunas inquietudes relacionadas con la validez de tal operación, las cuales paso a responder en el mismo orden planteado en su escrito, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:

R/. Legalmente, se prevé la posibilidad de que los asociados de una compañía tengan registradas cuentas a su favor en la contabilidad de la sociedad con el ánimo de adquirir acciones o cuotas en futuras capitalizaciones. Es así como el Decreto 2650 de 1993, Plan Único de Cuentas para los comerciantes, dentro de la cuenta 2810 de Depósitos Recibidos, ha establecido la subcuenta 281005 con el ánimo de registrar contablemente este tipo de situaciones.

Según la descripción que de dicha subcuenta se hace en el referido decreto, ésta “…En el caso de los socios y/o accionistas corresponde a las sumas recibidas en calidad de depósitos con el fin de adquirir acciones o cuotas sociales mientras se legaliza y aprueba la emisión correspondiente”. (destacado fuera de texto) Como puede notarse, la posibilidad de efectuar los aludidos registros únicamente se predica respecto de depósitos efectuados por socios y accionistas.

Ahora, en cuanto a la posibilidad de que terceros ajenos a la sociedad puedan comprometerse a participar en futuras capitalizaciones de la misma, hay lugar a referirse a la imposibilidad de orden práctico que se presenta para materializarlo en el caso que prime el derecho de preferencia para la suscripción o adquisición de acciones o cuotas, respectivamente, así como a la falta del lleno de requisitos legales para que medie un contrato de promesa en estos eventos, así no opere el aludido derecho preferencial.

Es así como, de conformidad con los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio, las acciones ordinarias no suscritas en el acto de constitución y las que posteriormente emita la sociedad, serán colocadas de conformidad con el reglamento de suscripción que para tal fin apruebe la junta directiva o la asamblea general de accionistas, si así lo disponen los estatutos de la sociedad, el cual será elaborado y expedido con sujeción a las disposiciones legales y estatutarias pertinentes.

Por su parte, el artículo 388 ídem, establece que los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, de donde se colige que el derecho de preferencia consagrado a favor de los accionistas es de origen estrictamente legal, y por consiguiente a todos los accionistas por su calidad de tal les asiste la facultad de adquirir las acciones que la sociedad vaya a colocar, de acuerdo con la proporción que se determine al momento en que el órgano social competente apruebe el correspondiente reglamento.

Por lo anterior, es obligación de la sociedad, por conducto de sus administradores, permitir a los accionistas cuando a ello hubiere lugar, el ejercicio del derecho que les confiere la ley, salvo que por estipulación estatutaria expresamente adoptada con el lleno de las formalidades pertinentes o por decisión de la asamblea general de accionistas aprobada con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones representadas en la reunión, se disponga la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, destacándose en uno y otro caso, que la renuncia al citado derecho es competencia del máximo órgano social, aunque igualmente puede surgir de la aceptación que en tal sentido hagan uno o varios de los accionistas al abstenerse voluntariamente de suscribir las acciones que le corresponden dentro del término de la oferta previsto en el reglamento.

Ello quiere decir, que mientras no se haya renunciado estatutariamente al derecho de preferencia en el contrato social o declinado en forma expresa a este derecho mediante determinación válidamente adoptada por el máximo órgano social para una determinada capitalización, no es legalmente admisible impedirle el ejercicio de este derecho a ninguno de los asociados de la compañía, lo que en este evento impide que ésta pueda comprometerse con un tercero a adjudicarle parte de las acciones o cuotas en los términos anotados en su consulta, so pena de vulnerar normas de carácter imperativo, por lo que a la luz del ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio, dicha capitalización estaría viciada de nulidad absoluta.

Ahora, aún así se estableciera estatutariamente la libertad en la negociación de acciones o cuotas sociales, esta oficina encuentra que no hay cabida a la promesa de capitalización por parte de terceros ajenos a la compañía, por cuanto los administradores, dado su deber de velar por los intereses de su administrada y de los mismos asociados, no pueden comprometer a la compañía a respetar un específico precio en una futura colocación de acciones o aumento de capital, imposibilitando así la determinación precisa de uno de los elementos esenciales del futuro negocio como es el precio, por ende, no se presenta una de las condiciones que deben presentarse en toda promesa de contrato para su validez.

Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, expresó:

“… Independientemente de la forma de perfeccionar el contrato de promesa mercantil, este debe reunir las condiciones propias de la promesa en general, es decir, los requisitos para la existencia y validez de los contratos, el señalamiento de un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido y la determinación del contrato prometido, de tal modo que no quede faltando para su perfeccionamiento sino la tradición.” (Resaltado fuera de texto)

Podemos extraer de dicha jurisprudencia:

1. Que la promesa de negocio jurídico requiere cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos y contratos prometidos.

2. Que en la promesa de negocio jurídico es indispensable establecer el plazo o la condición que debe darse para que el negocio jurídico futuro se celebre.

3. Que el negocio jurídico debe determinarse de tal forma que no falte para su perfeccionamiento sino la tradición o las formalidades, según el tipo de negocio jurídico que se trate, condición que, como se explicó, no se cumple para el caso de la suscripción de acciones, en tanto que el precio de las mismas únicamente será fijado al momento de la elaboración del reglamento de suscripción.

Ahora bien, distinto es que existiendo un acreencia a favor de un tercero, la sociedad pueda capitalizar la acreencia, con la anuencia previa de la asamblea en los términos en que esta entidad se ha manifestado para adelantar este procedimiento.

Anotado lo anterior, doy paso a las respuestas a sus interrogantes:

1. Puede considerarse que el reglamento de emisión de colocación de acciones es eficaz y válido?

R/. En el caso planteado en su consulta, el reglamento de colocación de acciones es un acto independiente a la suscripción que efectúan los asociados o terceros, por ende, si éste ha sido elaborado conforme los presupuestos legales y estatuarios del caso, el mismo goza de plena validez.

2. Puede considerarse que el contrato de suscripción de acciones resultante de la emisión se perfeccionó, a pesar de que el suscriptor ya no existía a la fecha de la emisión y colocación por haberse disuelto y liquidado hace más de un año?

R/. Como se expuso en las consideraciones preliminares, esta oficina no concibe que terceros ajenos a la compañía puedan suscribir acciones con base en negocios que precedan la elaboración del reglamento respectivo, por lo que resulta intrascendente que el tercero exista o no al momento en que se expide el reglamento que resulta ser tema objeto de consideraciones independientes, por lo tanto, no hay lugar a mencionar que en el caso expuesto en su consulta se haya perfeccionado el mismo en relación con la sociedad extranjera.

Ante la desaparición del tercero, tampoco procedería la capitalización de acreencias porque este procedimiento requeriría la aprobación previa del mismo.

3. Puede afirmarse que se extinguió la obligación de la sociedad (Y) con respecto a la sociedad (X), consistente en el pasivo registrado en su contabilidad a favor de esta sociedad, por haberse disuelto y liquidado?

R/. Como se explicó, la suscripción en las condiciones anotadas en su consulta no resulta viable respecto de terceros ajenos a la compañía; no obstante, resulta claro que la inversión, como usted la define, que efectuó la sociedad extranjera en la compañía (Y) se trata de un activo de dicha compañía que, ante su liquidación debe integrar su masa de bienes.
La legislación colombiana prevé la aparición de bienes de una compañía con posterioridad a su liquidación, por lo que ha dispuesto un procedimiento para su adjudicación adicional, contemplado en el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010, procedimiento que probablemente encuentra su homólogo en la legislación de la compañía extranjera.

4. Si el reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por el órgano competente de la sociedad (Y) y el correspondiente contrato de suscripción de acciones son ineficaces y/o no se perfeccionaron, cuál es la situación del dinero registrado en la cuenta de depósitos recibidos para futura suscripción de acciones? Pueden permanecer indefinidamente en la referida cuenta? Ó deben entrar a formar parte del capital de la sociedad?

R/. Considera esta oficina que, dadas las consideraciones expuestas que determinan la imposibilidad de la aludida suscripción por parte de terceros ajenos a la compañía, corresponde en el caso expuesto en su escrito efectuar la reclasificación a la cuenta “cuentas por pagar a terceros”.

5. El hecho de que la sociedad (X) haya hecho un depósito para futura suscripción de acciones, lo releva de expresar su consentimiento en determinada emisión de acciones? Opera la aceptación tácita? Ó en todo caso, la aceptación expresa de la oferta por parte de la sociedad (X) sigue siendo un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato de suscripción?

R/. Considera esta oficina que la respuesta a este interrogante es clara en el sentido que no resulta viable la aludida suscripción por parte de la compañía ajena a la sociedad, ergo, no hay lugar a que se precise su consentimiento expreso o tácito de un reglamento de suscripción de acciones.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.