Concepto 220-099027 de 12-11-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-099027
12-11-2012

Asunto: Artículo 185 del Código de Comercio—Sociedades conformadas por personas de la misma familia.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-02-028118, mediante la cual consulta si “una sociedad de familia, donde uno de los socios es el Representante Legal Suplente, con contrato de trabajo con una participación en la sociedad del 50%, le aplica la incompatibilidad del artículo 185 del Código de Comercio relacionada con la aprobación de los estados financieros?

No podrá aprobar los estados financieros? Ni el informe de gestión? Podrá aprobar la distribución de utilidades? No se deben someter a votación la aprobación de los estados financieros?”

Al respecto me permito manifestarle que las sociedades de familia se encontraban consagradas en el artículo 30 de la ley 58 de 1931 como “ aquellas que se forman con mayoría de miembros de una misma familia”, posteriormente del Decreto Reglamentario 2521 de 1950 en su artículo 283 estableció como requisito para esta clase de sociedades, “que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado de consanguinidad, o de afinidad dentro del segundo grado”.

Las referidas normas fueron derogadas por el Decreto 410 de 1971, que reguló íntegramente la materia de sociedades anónimas, sin incluir reglamentación que permita concluir sobre la existencia autónoma e independiente de este tipo de compañías.

En torno al tema esta entidad ha manifestado en sus oficios SL-19438 del 5 de octubre de 1989 y 220-14246 del 24 de julio de 1994: “En este orden de ideas…. Derogada expresamente la regulación de sociedades anónimas de familia y no habiendo tenido ésta consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6° determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:

a. La existencia de un control económico, financiero o administrativo.

b. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.

Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales; tal es el artículo 874 del Código Civil, como de los artículos 1° y 4° de la Ley 70 de 1971 y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos.

En consecuencia, para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo” (Oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997).”

Efectuada la precisión que antecede resulta claro que las sociedades de familia no corresponden a ningún tipo de sociedad definida por la ley mercantil, pues su denominación, solo obedece a las circunstancias descritas; en tal virtud, deben regirse por las normas mercantiles aplicables a cualquier sociedad comercial, a las que desde luego les son aplicables tanto el artículo 184 del Código de Comercio, modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, como el artículo185 del Código de Comercio, el que además de prever que salvo en los casos de representación legal, los empleados y administradores no pueden representar acciones distintas de las propias, prohíbe a los administradores votar los balances y las cuentas de fin de ejercicio, como las de liquidación, previsión que valga la precisión, no exime en ningún caso de la obligación de someter a consideración de la asamblea, las cuentas y balances de fin de ejercicio.

Así pues, en el caso objeto de análisis en el que el socio que tiene el 50% restante del capital, es representante legal suplente y empleado de la sociedad, condiciones que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Comercio, lo inhabilitan para aprobar los balances de fin de ejercicio, le informo que al respecto este despacho mediante oficio 220-43454 del 12 de agosto de 1997, al referirse a los administradores, concepto aplicable también a los demás sujetos inmersos en la prohibición legal, expresó lo siguiente:

“Ahora bien cuando quiera que tengan todos esa condición, se entenderá que está dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de los socios, pues el hecho de que por ser administradores estén inhabilitados para aprobarlo de manera expresa, no les impide formular reparos o objeciones, los que de presentarse habrán de ser atendidas por los restantes administradores a quienes corresponda, pues no hay que perder de vista que en todo caso es función privativa e indelegable del máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar los balances y las cuentas que deban rendir los administradores de acuerdo con el numeral 2º, artículo 187 del Código citado, atribución de la que gozan individualmente todos los socios”.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que por dolo o culpa causen los administradores a la sociedad, a los socios o a los terceros; responsabilidad respecto de la cual la ley de antemano presumió la culpa del administrador, cuando así lo dispuso, si en tal condición propone o ejecuta una decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo dispuesto por el artículo 151 del Código de comercio y demás normas relativas a las utilidades sociales, a la vez que consagró la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la citada ley 222.(artículo 24 de la ley 222 de 1995).

Ahora bien, las cuentas de fin de ejercicio fueron definidas por el legislador en el artículo 46 de la ley 222 de 1995, en los siguientes términos: “Rendición de cuentas de fin de ejercicio. Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos:

1. Un informe de gestión.
2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio.
3. Un proyecto de distribución de utilidades repartibles.

Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás estados emitidos por el revisor fiscal o por un contador público independiente.”

Cabe precisar que la distribución de utilidades debe hacerse con fundamento en balances reales y fidedignos (artículo 151 C.Co), de donde se infiere que en el evento en que no resulten aprobados los estados financieros, mal puede aprobarse el proyecto de distribución de utilidades.

En otras palabras, si los estados financieros no son aprobados, por no estar ajustados a la realidad económica de la sociedad o a la fidedignidad de la información, repartir utilidades resultaría contrario al mandato contenido en el artículo 151 del Código de Comercio.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.