Concepto 220-099855 de 20-07-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-099855
20-07-2009

ASUNTO: Régimen de insolvencia empresarial- Ley 1116 de 2006.

Me refiero a sus escritos radicados en esta entidad con los números 2009- 01- 179661 y 2009- 01-179663, mediante los cuales formula una consulta sobre los siguientes aspectos relacionados con el Régimen de Insolvencia Empresarial:

1) ¿Dentro del marco de la ley 1116 de 2006, que tratamiento deberían recibir las Pólizas representativas de Seguros de Cumplimiento, tomadas por una sociedad que posteriormente fue admitida a Proceso de Reorganización, entendiendo por aquellas, las que emiten las Compañías de Seguros legalmente establecidas en Colombia, donde hay un tomador, un asegurado y un beneficiario a quien le garantizan una indemnización ante un evento de incumplimiento de un contrato que contiene obligaciones de dar o hacer?

2) ¿La simple admisión de una sociedad tomadora de un Seguro de Cumplimiento, al Proceso de Reorganización, conlleva la terminación del contrato de seguro? o por el contrario, ¿el contrato de seguro de cumplimiento debe continuar, partiendo de la base que el contrato que ampara igualmente debe cumplirse por ser de su objeto social, sumado a que los concursos procuran mantener la sociedad en operación, conseguir la recuperación y conservación la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo?

3) ¿La sociedad que con anterioridad a su admisión a un proceso de reorganización, en su calidad de contratista, tomo un seguro de cumplimiento como parte de obligaciones contractuales derivadas de un negocio jurídico, que consistía en custodiar y comercializar bienes de propiedad de un contratante, debe luego de su aceptación al concurso, efectuar los pagos previstos en el contrato amparado, teniendo en cuenta que los bienes entregados, no son propiedad del contratista admitido al régimen de insolvencia?

4) ¿Si una sociedad admitida a Proceso de Reorganización, vende bienes de propiedad de terceros y no entrega el dinero producto de su comercialización al propietario de los mismos, debería este contratante que entrego los bienes de su propiedad, quedar sujeto a los resultados del Acuerdo de Reorganización o dichos dineros son considerados como gastos administrativos de pago prevalente?

5) ¿Los contratos celebrados por una sociedad, previamente a su admisión a un Proceso de Reorganización, que contengan obligaciones de dar o hacer, quedan sujetos en su cumplimiento a la celebración del acuerdo? ¿Si dichas obligaciones de dar o hacer fuesen incluidas en el Acuerdo de Reorganización y por tanto, los contratos se modifican en sus plazos y términos, podría entenderse que técnicamente no habría un incumplimiento, por haberse cambiado como consecuencia del Acuerdo de Reorganización y la decisión mayoritaria de los acreedores?

6) ¿Los seguros de cumplimiento contratados por un tomador admitido a un proceso de reorganización, deben considerarse garantías otorgadas por terceros a favor de los acreedores que se encuentran relacionados como beneficiarios en las pólizas?

7) ¿Las pólizas de Seguros de Cumplimiento otorgadas por Compañías de Seguros quedan sujetas a los términos de exigibilidad consagrados en el articulo 43, numeral 7, de la Ley 1116 de 2006?

8) Teniendo en cuenta que la Ley 1116 de 2006, en los capítulos dedicados a los Procesos de Reorganización, no indicó explícitamente cuales bienes no pertenecen a una sociedad admitida a un Proceso de Reorganización, ¿Debería entenderse por analogía o remisión, que es necesario aplicar lo establecido en el Articulo 55 de la ley 1116 de 2006, que describe los bienes excluidos de los Procesos de Liquidación Judicial?

9) ¿Cual procedimiento se debe adelantar para reclamar y/o entregar bienes que no forman parte del patrimonio de una sociedad, pero que se encontraban en su poder al momento de ser admitida a un Proceso de Reorganización? ¿Debería por principios generales entenderse que se asimila a lo establecido en el Articulo 56 de la ley 1116 de 2006, que describe el tratamiento de los bienes exentos en los Procesos de Liquidación Judicial?

10) ¿En el evento en que una persona jurídica entregue a otra sociedad animales a titulo de consignación, comisión, depositario o contrato similar y esta ultima los vende antes y después de ser admitida a Proceso de Reorganización, debe considerarse que además de los animales, el dinero producto de su venta y los títulos valores como facturas o cheques que se encuentren pendientes de recaudo, tampoco pertenecen a la sociedad en régimen de insolvencia?

11) ¿En el evento en que los animales de propiedad de persona diferente a la sociedad en Acuerdo de Reestructuración, sean comercializados por esta y el dinero producto de su venta no sea entregado al propietario de los animales, debe considerarse que esas sumas tienen pago preferente o privilegiado por ser gastos administrativos del giro ordinario del negocio?

Al respecto,  me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2-18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes  precisiones de orden legal:

a.-  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006, “El Régimen de Insolvencia Empresarial  tiene por finalidad la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos y pasivos. En otros términos, dicho proceso persigue la salvación de los negocios del deudor, que aunque afronta dificultades económicas tiene perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra.

b.- Al tenor de lo previsto en el artículo 24 ibídem, “Para el desarrollo del proceso, el deudor deberá allegar con destino al promotor un proyecto de calificación y graduación  y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificadas para  el caso de los créditos, en los términos del Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen”. (El llamado es nuestro), el cual deberá anexarse a la solicitud de inicio del proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el empresario tiene la obligación de presentar al promotor un proyecto de calificación y graduación de créditos, en el cual deberán relacionarse, sin excepción alguna, todos los créditos a cargo del deudor, precisando quienes son los acreedores titulares, discriminado cual es la cuantía del capital  y la reclamada por concepto de intereses.

De otra parte, se observa que si bien el legislador no consagró cual era el tratamiento de se le debía dar a los créditos de terceros que pudieran pagar obligaciones del deudor, tales como los garantes, fiadores, avalistas y codeudores,  los titulares de tales créditos deberán solicitar al promotor, hasta antes del traslado, por el término de diez (10) días, del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto a que alude la norma antes citada, para que los acreedores  puedan presentar objeciones con relación a tales actuaciones, sea incluido dentro del aludido proyecto el crédito contingente a su favor, ya por que fueren perseguidos judicialmente o llegaren a  pagar las obligaciones garantizadas, y por ende, en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, deberá ordenarse la provisión de fondos para atender el pago de dichas obligaciones.

c.-  Por el hecho del inicio del proceso de reorganización, no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía, a la luz del artículo 21 de la Ley 1116 ya mencionada, y por ende, los mismos deben ejecutarse en los términos pactados, máxime si se tiene en cuenta que ante el incumplimiento de deudor de una obligación de dar, hacer o no hacer a la que se haya comprometido, según el caso, la compañía garante está en la obligación de atender su cumplimiento, o en su defecto, pagar la indemnización correspondiente.

d.- Todas las obligaciones a cargo del deudor, contraídas con anterioridad al inicio del proceso, deben ser incluidas en el proyecto  de calificación y graduación de créditos, independientemente del origen o causa de las mismas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del proceso, es decir, que las mismas serán atendidas en los términos y condiciones estipulados en el acuerdo de reorganización celebrado entre las partes, sin que tal actuación pueda entenderse como una modificación a los plazos y términos estipulados en el contrato de garantía respectivo, pues éste no hace parte del acuerdo, como no podría serlo, toda vez que su finalidad, se repite, es garantizar a terceros, ante el incumplimiento del contratista concursado, el cumplimiento de una obligación por parte del garante al beneficiario del mismo.

Por su parte, las obligaciones causadas con posterioridad la fecha de inicio del proceso de insolvencia tienen el carácter de gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según el caso, y podrán exigirse coactivamente su cobro.

e.-  Por regla general, todo contrato de garantía tiene por objeto garantizar al beneficiario o beneficiarios del mismo el cumplimiento de la obligación garantizada o el pago de las deudas adquiridas por un deudor con aquellos, quienes  ante un eventual incumplimiento podrán solicitar a la empresa correspondiente, llamase compañía de seguros o fiduciaria, el cumplimiento de una u otra obligación, salvo cuando el constituyente, tratándose de un contrato de fiducia en garantía, se encuentre adelantando un proceso de reorganización, en cuyo caso los beneficiarios del mismo deberán solicitar al promotor la inclusión en el proyecto de calificación y graduación de créditos, del crédito a su favor, los cuales se asimilarán a los de los acreedores con garantía real, prendaría o hipotecaria, de acuerdo a la naturaleza de los bienes fideicometidos.

f.- El numeral 7 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006, prevé que en caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el acreedor que cuente con garantías reales  o personales constituidas por terceros para amparar créditos cuyo pago haya sido contemplado en el acuerdo, podrá iniciar procesos de cobro contra los garantes del deudor o continuar los que estén en curso al momento de celebración del acuerdo.

Tal previsión no se aplica a los contratos de seguros, por no tratarse de una garantía real o personal constituidas a favor de terceros para garantizar el pago obligaciones a cargo de un deudor, sino simplemente de un contrato que garantiza al beneficiario del mismo el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, y no el pago de una obligación.

g.- Dado que la sociedad que se encuentre adelantando un proceso de reorganización empresarial, continúa desarrollando su objeto social, y por ende, conserva la administración de sus bienes y negocios, con las restricciones previstas en el numeral 6. del artículo 19 ibídem, no es necesario establecer expresamente cuales bienes no pertenecen a aquella, como si se hizo respecto de la liquidación judicial, teniendo en cuenta que éste proceso persigue la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, y en tal virtud era indispensable excluir los bienes que no forman del patrimonio a liquidar, cuya descripción se encuentra consagrada en el artículo 55 ejusdem, y para la entrega correspondiente deberá seguirse el procedimiento señalado en el artículo 56 de la Ley 1116 tantas veces citada.

En los anteriores términos se ha dado contestación a sus inquietudes, anotándole que los efectos del presente pronunciamiento son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.