Concepto 220-099856 de 20-07-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-099856
 20-07-2009

Asunto: Actos de los administradores que implican conflictos de intereses con la sociedad – Intervención de la  Superintendencia de Sociedades.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-03-013690, por medio del cual pone de presente el caso de una empresa de servicios públicos sociedad anónima, en la que uno de los miembros de la junta directiva y a su vez accionista de la compañía, es el asesor jurídico de un municipio respecto del cual la sociedad adelanta procesos prejudiciales en contra del referido ente territorial, y con base en tales hechos formula algunos interrogantes con relación a la posible configuración de un conflicto de intereses y a la declaración y procedimiento a seguir en tal evento.

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo señalado por esta Superintendencia en la Circular Externa 006 del 25 de marzo de 2008, en particular en los numerales que se transcriben a continuación:

“3.9.2. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la Junta Directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3.9.3. Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas.

El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal a que hubiere lugar.

3.9.4. Intervención de la Superintendencia

Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley.

Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil.”

En consideración a lo antes expuesto, es de anotar tratándose de su consulta:

1. Desde el punto de vista legal, es factible en general hablar de conflictos de intereses (artículo 23 Num. 7º Ley 222 de 1995), algo que se deberá verificar en cada caso en particular. 

2. Cuando en una sociedad un administrador se puede ver involucrado en un acto que implica conflicto de intereses con aquella, dicho administrador debe abstenerse de participar en tal acto, y poner en conocimiento de la asamblea de accionistas o la junta de socios tal situación, suministrándole la información que resulte relevante, con el fin de que pueda ser autorizado para actuar en el respectivo acto. El máximo órgano social en el momento de evaluar la posibilidad de autorizar al administrador, deberá obrar siempre en interés de la sociedad y por encima de los intereses particulares de los asociados.

Para efectos de lo anterior, se habrá de tener en cuenta el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo previsto en la Circular Externa 006 del 25 de marzo de 2008 arriba mencionada, al igual que lo dispuesto en el Decreto 1925 del 28 de mayo de 2009.

3. De lo previsto en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se infiere que quien  cuenta con facultades para verificar si en determinado evento se presenta un conflicto de intereses, es el máximo órgano social y no la junta directiva, pues es la asamblea de accionistas o la junta de socios la que puede autorizar al administrador para que participe en el acto correspondiente.

4. De conformidad con el numeral 3.9.4. de la Circular Externa 006 del 25 de marzo de 2008, la Superintendencia de Sociedades puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, de acuerdo a los términos y condiciones consagrados en el mencionado numeral.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.