Concepto 220-103670 de 04-08-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-103670
04-08-2009

ASUNTO: Causales de exclusión de socios.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-189242, mediante el cual, luego de aludir a la respuesta que esta oficina a través del Oficio 220-072028 del 11 de mayo del año en curso le proporcionó a su consulta relacionada con causales de exclusión de socios e improcedencia de redistribución de acciones del excluido, presenta el caso de la sociedad TECNIAÉREAS DE COLOMBIA LIMITADA y eleva una serie de inquietudes que giran en torno a la legalidad de la reforma estatutaria que dicha sociedad efectuó a través de la Escritura Pública No. 2009, otorgada el 21 de noviembre de 2008 ante la Notaría 23 del Círculo de Cali.

Sobre el particular, cabe anotar que a esta oficina le está vedado efectuar pronunciamientos de carácter particular, tal como se requiere en su escrito, por lo cual, su solicitud será atendida bajo los parámetros generales con que deben ser resueltos los derechos de petición presentados bajo la modalidad de consulta.

Una vez efectuada la anterior aclaración, paso a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que éstos se plantean en su escrito:

¿La reforma estatutaria llevada a cabo en la sociedad  Tecniaéreas de Colombia Limitada, mediante la escritura pública No. 2.009 de 21 de noviembre de 2008, contraría las normas establecidas en el Código de Comercio y demás aplicables, en materia de exclusión de socios, redistribución de cuotas del socio excluido y cesión de cuotas?

R/. Conforme se expuso en el Oficio 220-072028 del 11 de mayo de 2009, el cual contiene la posición reiterada de esta oficina en relación con las causales de exclusión de los socios en los diferentes tipos societarios, el legislador no dio lugar para que los asociados establecieran estatutariamente causales de exclusión distintas a aquellas contempladas en la ley para cada tipo societario.

Así, los únicos eventos que legalmente pueden dar lugar a la exclusión de un asociado son aquellos a que aludió esta oficina en el mencionado oficio, del cual me permito transcribir:

“…i)En el inciso segundo del artículo 297 del Código de Comercio, para el caso de infracción de los ordinales 3° y 4° del artículo 296 ibídem, en materia de sociedades colectivas y aplicable por expresa remisión de los artículos 341 y 352 ejúsdem, a los socios gestores de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones; ii) respecto de los socios indicados en el literal anterior, cuando al tenor de lo previsto en el artículo 298 del Estatuto Mercantil:  “Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compañía perdiendo a favor de ésta su aporte y debiendo indemnizar si fuere el caso; iii)luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas los demás asociados podrán optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas (artículo 365 del citado Estatuto); y iv)cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá optar entre otros arbitrios, por el de excluirlo (artículo 125, ordinal primero, ibídem)

…., lo que no obsta de acuerdo con el criterio de esta entidad, para que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada sea viable excepcionalmente la exclusión por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en el contrato social…” 

Por lo expuesto, en el caso que las causales de exclusión de socios establecidas estatutariamente se refieran a situaciones distintas de las referidas anteriormente, puede mencionarse que  las mismas contrarían la normatividad pertinente.

¿Podría entenderse que, en la realidad, ocurrió una cesión de cuotas a nombre de Fabio Andrade Moncayo, socio excluido de la empresa, a favor de los otros socios de Tecniaéreas de Colombia Limitada, la cual fue intermediada por ésta bajo la figura de la exclusión del socio y la redistribución de las cuotas?

¿En el evento de contravenir las normas legales, ¿ La reforma estatutaria a la que se ha hecho mención puede entenderse ineficaz de pleno derecho, conforme lo señala el artículo 897 del Código de Comercio, o inexistente, en los términos del artículo 898 ejúsdem, o viciado de nulidad absoluta, por contrariar una norma imperativa, según lo dispone el numeral 1° del artículo 899 eádem?

¿De existir alguna controversia sobre el negocio jurídico de reforma a los estatutos de la empresa Tecniaéreas de Colombia Limitada, ¿Cuál sería el procedimiento para controvertir ese acto?¿Podría entenderse inexistente o ineficaz por parte de esta entidad, sin necesidad de declaración judicial?

¿Cuáles serían las consecuencias de lo establecido en la reforma estatutaria, en caso de existir alguna irregularidad en la misma?

R/. La cesión de la participación social de un socio o accionista es una operación que puede presentarse, ya sea por la voluntad de quienes participan en la misma, por orden judicial como resultado de la adjudicación de la participación por remate, o por causas sucesorales.

Dicha operación se encuentra viciada si es que la misma no se presentó como resultado del juicioso acatamiento del procedimiento legal o estatutario dispuesto en aras que los demás asociados ejerzan su derecho de preferencia para adquirirlas antes que terceros ajenos a la sociedad, o si se efectuó con sustento en cláusulas estatutarias que extralimitan o inobservan la ley.  En uno u otro evento, la operación se adelantó contrariando normas de orden público o cláusulas estatutarias que son ley para las partes, cuya inobservancia, en criterio de esta entidad, viciarían de nulidad la operación, según lo presupone el numeral 1° del artículo 899 del Código de Comercio, que reza: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1º) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa…”.

Así, se tiene que una cesión de participación social, a pesar de reputarse perfeccionada, puede resultar anulable por las causales antes anotadas, empero, mientras la justicia ordinaria declare su nulidad, procedimiento que debe ser iniciado por quien demuestre interés legítimo en tal causa, la misma generará efectos frente a la sociedad y a terceros.

¿La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las facultades legales y en especial en lo dispuesto en el literal “a” del artículo 84 de la ley 222 de 1995, y en el numera 1°, Literal “a” del artículo 4° del Decreto 4350 de 2006, podría iniciar una investigación administrativa, respecto de la eventual irregularidad en dicha reforma estatutaria? ¿Cuál sería ese procedimiento y las posibles decisiones o medidas que podría adoptar esa entidad?

R/. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del literal d. del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades, respecto de las sociedades sometidas a su vigilancia, tiene la facultad de “Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley”.

Ahora, respecto de las sociedades comerciales y empresas unipersonales sometidas a su inspección, vigilancia y control, esta entidad, de oficio o por petición de uno o varios socios que representen por lo menos el 10% del capital social, o de un administrador, podrá adelantar, entre otras medidas administrativas, investigaciones administrativas a que se refiere el numeral 5° del artículo 87 de la referida ley.

No obstante, esta superintendencia no cuenta con facultad alguna para intervenir la sociedad TECNIAÉREAS DE COLOMBIA LIMITADA, teniendo en cuenta que la misma se encuentra vigilada por la Superintendencia de Puertos y Transporte, entidad que vigila entre otras, las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y a las personas naturales que presten el servicio público de transporte y relacionados, situación contemplada en el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, recabada por el Consejo de Estado, el cual, en providencia del 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, al definir un conflicto negativo de competencia entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades, expresó que la función de Supertransporte es integral y que cualquier irregularidad jurídica, contable, económica o administrativa que se presente respecto de una entidad prestadora de servicio público de transporte, ha de ser objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.