Concepto 220-104417 de 06-08-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-104417
06-08-2009

Asunto: Contrato de cuentas en participación. Calidad de las partes.

Me refiero a su escrito remitido inicialmente a la CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidad que en virtud del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo lo remitió a esta superintendencia donde fue radicado con el número 2009-01-195630, mediante el cual eleva la siguiente consulta:

“…si el INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO entidad pública, descentralizada del orden Municipal, cuyo objeto es la prestación de servicios educativos, que no realiza actos mercantiles, como lo establece el artículo 22 del código de Comercio, puede celebrar con una sociedad que tienen la calidad de comerciante, un contrato de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN como lo establece el código de comercio en su artículo 507”.

Sobre el particular, le informo que a pesar de que su consulta no resulta específicamente del ámbito de competencia de esta entidad, cuyas facultades, en virtud de lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 se circunscriben a la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales y empresas unipersonales, esta oficina, en aras de colaborar con una respuesta a su inquietud, la cual corresponde ser dilucidada a nivel doctrinal, se permite considerar que no resulta óbice que una persona, sea ésta natural o jurídica, no cuente con la calidad de comerciante al momento de la suscripción de un contrato en cuentas en participación, para que pueda actuar como partícipe en un contrato de cuentas de participación.

La anterior postura la asume esta oficina acogiéndose a lo expresado sobre el particular por la jurisprudencia, específicamente por la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal que en Sentencia de Casación del 10 de junio de 1952 apuesta a que el criterio del legislador al definir el contrato de cuentas en participación tiende a establecer la innegable naturaleza mercantil del referido contrato, independientemente de la naturaleza de las partes.

De dicha sentencia, la cual se pronunció en relación con el contrato de cuentas en participación descrito en el anterior Código de Comercio, cuya definición no sufrió mayores modificaciones en el código de 1971, me permito extraer:

“…En la definición, (art. 629 del Co. De Comercio) se dice que éste es un contrato, por el cual dos o más comerciantes toman interés en una operación mercantil; y con la utilización de la palabra “comerciantes” se ha dado pié para decidir que solo entre los del gremio puede existir la asociación de modo que la convención no es eficaz sino entre comerciantes, y si en ella participan quienes no merezcan este calificativo, la convención no se rige por las disposiciones en estudio, siendo el pacto nulo; se agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, la sociedad forma persona jurídica; y como a la asociación no se le atribuye esta calidad, no puede subsistir jurídicamente y viene a reglarse por las disposiciones de la comunidad, por ser ineficaz la convención.

El código no exige, ha dicho el doctor Félix Cortés, para celebrar útilmente cualquiera operación mercantil, la calidad de comerciante; todo el que tenga capacidad para contratar y obligarse, la tiene igualmente para celebrar operaciones mercantiles, las que se califican de tales, objetivamente consideradas, y no en razón de las personas que en ella intervienen; quien, sin ser del gremio, ejecuta una operación mercantil, es comerciante, respecto del acto o contrato en que interviene (art. 10). Por consiguiente, si la operación que va a desarrollarse por medio de la asociación, es de suyo un acto de comercio, los partícipes toman la calidad de comerciantes para ese negocio, en caso de que por su profesión no merezcan la calificación general de tales.

Anular un contrato de asociación solo porque quienes lo celebran no estén originaria y profesionalmente dedicados al comercio, es exigir para este único convenio, una capacidad especial no considerada en la ley; en otros términos, Es crear una incapacidad que modifica fundamentalmente las normas que rigen tan importante materia, y esto sin base jurídica alguna. Conviene insistir en el particular; naturalmente, el código de comercio fue expedido para su propia materia y para las personas dedicadas profesionalmente a ese ramo de actividades, de modo que al referirse a quienes celebran un contrato mercantil usa como término genérico la palabra comerciantes; pero no en sentido restringido, como es obvio. Tanto más correcta es esta interpretación cuanto que, según se ha dicho, la incapacidad no puede surgir sino de un tema expreso, que no se encuentra en el caso en estudio; y se repite: Quien no siendo comerciante ejecuta una operación mercantil para los efectos de esa operación y para las normas que la rigen, es un verdadero comerciante, aún cuando no pesen sobre él las obligaciones generales impuestas a los del gremio (Comentarios al código de comercio, Doctor Cortés, págs. 243 y 244. –Georges Ripert- Derecho Comercial, segunda edición, 1951, pág. 324).

Debe pues concluirse que tal contrato puede celebrarse por toda persona capaz, aún cuando con anterioridad al acto, no estuviere matriculada o catalogada como comerciante”.

De otra parte, se tiene que según el numeral 19 del artículo 20 del Código de Comercio, lo cual, aunado a lo ya expuesto, permite colegir que, cuando una persona natural o jurídica celebra un contrato de cuentas en participación, está celebrando un contrato mercantil y por tanto podrá reputarse como comerciante en virtud de la operación que ejecuta, tal como lo dispone el artículo 10 del ordenamiento mercantil, haciéndosele extensivas las obligaciones que según el régimen subjetivo les aplica.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.