Concepto 220-110672 de 26-08-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-110672
26-08-2009

Ref. Del reparto de utilidades en forma anticipada sin considerar el porcentaje de participación.

Acusa recibo la Superintendencia de Sociedades de su escrito radicado con el número 2009-01-217628, a través del cual señala el cambio que desea introducirle el máximo órgano social a los estatutos de la compañía, y a partir de allí formula dos interrogantes que serán resueltos en la forma propuesta.

Previo a abordar el tema, debe saber el peticionario que la Entidad dará su opinión en líneas generales, lo que conlleva a no hacer referencia a la cláusula del contrato social que pretenden modificar, ya que sólo de esta forma se consulta el espíritu del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

PREGUNTAS:

Si es posible o no establecer pago de dividendos diferenciales para los accionistas que tienen acciones ordinarias en una sociedad anónima. Es decir, si es posible o no que los accionistas. Incluyendo los minoritarios, reciban un porcentaje mayor de utilidades que las que les corresponde, sin tener en cuenta en esa distribución de utilidades los porcentajes de participación que cada uno tiene en la sociedad?

La solución a este cuestionamiento está determinado en nuestro oficio citado por usted (220-071430 de 2005) al disponer que: “… los derechos de los accionistas, titulares de acciones (ordinarias, privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto), lo constituye el de recibir de las utilidades líquidas los beneficios económicos generados por el desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social, todo lo cual viene a hacerse realidad una vez el máximo órgano social haya aprobado los estados financieros respectivos, previa las apropiaciones para las reservas legal, estatutaria y ocasionales así como para el pago de impuesto.

(…)

Dicho lo anterior para una mejor comprensión del tema, en relación con la pregunta formulada acotemos que de conformidad con el artículo 150 del Estatuto Mercantil, si es posible que el máximo órgano social determine dividendos diferenciales, siempre y cuando válidamente este prevista en los estatutos tal situación, se trate de acciones ordinarias, y por supuesto, todos los socios, sin excepción alguna, concurran a participar de aquellos, dado que cualquier estipulación en contrario, se tiene sencillamente por no escrita”.

Así las cosas, nada se opone a que los accionistas dispongan estatutariamente la entrega de mayores porcentajes de utilidades a aquel que cada uno tiene como participación en la sociedad, siempre que se respeten las condiciones, que previas, fueron impuestas por el legislador para su entrega, y por supuesto, los socios, sin discriminación alguna, gocen de dicha prerrogativa.

Si es posible o no decretar a través de asamblea de accionistas el pago anticipado de utilidades?

Frente a su inquietud me permito señalar que las utilidades únicamente se pueden repartir, cuando quiera que se encuentren justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales; procedimiento que únicamente puede producirse al final de cada ejercicio cuando se produzca el estado de pérdidas y ganancias.  En consecuencia, no esté permitido anticipar utilidades fundado el reparto en estados financieros de propósito especial.

Ahora bien, los artículos 445 y 446 del Código de Comercio, consagran que a más tardar a 31 de diciembre de cada año las sociedades deberán cortar sus cuentas y producir el balance general, con el fin de ponerlo a consideración del órgano rector para su aprobación o improbación, acompañando entre otros documentos, el proyecto de distribución de utilidades repartibles –num. 2 art. 446 en concordancia con el num. 3 del art. 187 ibídem-

De otra parte, a la luz de las anteriores disposiciones, junto con el artículo 34 y siguientes de la Ley 222 de 2005, tenemos que corresponde privativamente al máximo órgano social decidir y disponer libremente respecto al reparto o no de las utilidades; en segundo lugar, que el mismo debe reunirse, por lo menos, una vez al año para tal propósito, lo que en otros términos significa que estatutariamente pueden pactarse otros cortes de fin de ejercicio Vr. Gr. semestral o trimestralmente, circunstancia que impone el cierre definitivo del ejercicio en la época estipulada, por tanto la preparación y difusión del balance general correspondiente, para que en la respectiva reunión, en la que además de tratar los asuntos que se mencionan en el artículo 422 del Cit. Cód., la asamblea conozca y apruebe los documentos e información a que se refieren los citados artículos 445 y 446, y resuelva sobre la distribución de utilidades liquidas del ejercicio, siempre que se haya dado cumplimiento previo y estricto al artículo 451 arriba citado.

Se citan estas normas para ilustrar que pueden repartirse utilidades más de una vez al año, siempre y cuando estatutariamente se haya previsto más de un cierre de ejercicio,  pues en este caso se producirán los estados financieros necesarios para proceder al reparto de las utilidades.