Concepto 220-113868 de 02-10-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-113868
02-10-2011

Ref.: Radicación 2011- 01- 267024.

S. A. S.- La reserva legal existente al momento de la transformación, puede ser distribuida entre los socios o accionistas.

Aviso recibo del escrito en referencia, mediante el cual consulta “¿Puede la sociedad transformada en sociedad por acciones simplificada y en cuyos nuevos estatutos no se contempla la existencia de reserva legal, disponer libremente de la reserva legal que antes de la transformación tenía apropiada, y de esta forma liberar los recursos que la integraban destinándolos por ejemplo a su reparto como dividendos?”.

Pone de presente la consultante que en materia de la reserva legal, la Ley 1258 de 2008 guarda silencio, por lo que la Superintendencia de Sociedades ha interpretado que su constitución no es obligatoria en el caso de las S. A. S. manifestando que en este tipo societario solo tiene lugar cuando en los estatutos expresamente lo establezcan. (Oficio 220- 115333 de 15 de septiembre de 2009).

Termina expresando que al transformarse una sociedad en S. A. S., ésta puede no incluir en sus nuevos estatutos la existencia de reserva legal, lo que significaría que a partir del momento en que se adopte por unanimidad la decisión de transformarse en S. A. S., y se aprueben los nuevos estatutos sociales, la sociedad no tendría que apropiar reserva legal de sus utilidades anuales.

Para responder la consulta se precisa lo siguiente:

Partiendo del contenido del Oficio 220- 115333 Cit., a través del cual la Entidad expresa que la reserva legal es obligatoria para la S. A. S. si estatutariamente se consagra, opinión a la que se llega de la aplicación del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 que dispone que éste tipo societario se gobierna, en primer lugar, por las reglas contenidas en la Cit. Ley y en las cláusulas que voluntariamente pacten los asociados en el documento de constitución, refuerza lo anterior si se tiene en cuenta que la constitución de la reserva legal, como se desprende de su nombre, deviene del legislador para los fines que se contemplan en el Código de Comercio para algunos de los tipos societarios que allí se regulan, que no es otro que “previsión para asegurar la estabilidad de la sociedad en períodos de dificultad económica.…”.

Entonces, si crear e incrementar la reserva legal es un asunto del resorte exclusivo de los asociados, al no estar contemplado expresamente en las cláusulas que regulan el funcionamiento del nuevo tipo societario, es opinión de esta Entidad que las sumas que por éste concepto aparezcan en el patrimonio de la sociedad al momento en que los asociados aprueben la reforma consistente en la transformación a S. A. S., podrán también decidir acerca del destino de las mismas dado que se trata de beneficios apropiados por la sociedad de utilidades liquidas de ejercicios anteriores.

En otros términos, el monto al que asciende la reserva legal como pertenece a los socios pues se trata de utilidades liquidas que no fueron distribuidas entre los asociados por disposición legal, a ellos corresponde decidir el destino de las mismas, que bien puede ser su distribución entre quienes al momento de aprobar la transformación al tipo de las anónimas simplificadas ostentaban la calidad de socios o accionistas de la misma.

Conforme lo expuesto, si bien la sociedad por acciones simplificada, luego de su transformación, es la llamada a disponer del monto apropiado por concepto de reserva legal, la operación no será viable si como consecuencia de esa distribución se reduce “el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito” (Artículo 34 de la Ley 1258 Ib.), toda vez que estando en causal de disolución no se puede disponer de utilidades.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.