Concepto 220-115333 de 15-09-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-115333
15-09-2009

Asunto: Diversas inquietudes en relación con la Sociedad por Acciones Simplificada – Registro de capital social –Reserva legal- Formalización de la transformación – Conversión de acciones.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-228625, por medio de la cual con relación a las sociedades por acciones simplificadas plantea los siguientes interrogantes:

“1. En relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas:

¿Cuándo una sociedad por acciones simplificadas no tiene revisor fiscal, quién es el llamado a suscribir el certificado para registrar el aumento del capital suscrito y/o pagado ante la Cámara de Comercio del domicilio social?

 ¿La sociedad por acciones simplificadas tiene la obligación de tener reserva legal? ¿ Si en los estatutos no se establece nada cuál sería la regla aplicable?

 ¿Cuál es el acto mediante el cual se formaliza y/o se registra una transformación de una sociedad en una por acciones simplificada? ¿Cúales son las formalidades de dicho acto (personas que deben formar, necesidad de autenticación, etc.)?

“2  En relación con la conversión de acciones

2.1 ¿Es posible convertir acciones ordinarias en cualquier otro tipo de acciones (por ejemplo, en acciones privilegiadas?)

2.2 En caso afirmativo, ¿qué procedimiento y formalidades son las aplicables a la conversión de acciones? ¿Aplica el derecho de preferencia en la conversión de acciones?

Sobre el particular, es preciso anotar que la sociedad por acciones simplificada, consagrada en la Ley 1258 de 2008, como de manera clara lo señala su mismo nombre, es un tipo societario que indudablemente reviste características que hacen que la constitución de dicha sociedad sea fácil y en donde prima la voluntad de los accionistas. En el caso de faltar alguna reglamentación de un asunto en los estatutos de la compañía, sólo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislación comercial para las sociedades anónimas, normas que en todo caso al ser aplicables por remisión no implican aplicación en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicarían de tratarse de una sociedad anónima sujeta a la regulación del Código de Comercio.

Anotado lo anterior, damos contestación a sus interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados:

1.- En relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas

 1.1. Partimos de la base de que la sociedad por acciones simplificada sólo está obligada a tener rev isor fiscal, cuando la misma supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Sobre este tópico se ha pronunciado en diversas oportunidades esta entidad, entre los cuales esta el Oficio 220-039060 del 2 de febrero de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta que conforme a lo consagrado en el artículo 45 de la Ley 1258, la sociedad por acciones simplificada, en lo no previsto en sus estatutos sociales, deben regirse por las normas legales que orientan las sociedades anónimas, vemos como bien resulta aplicable a las SAS, lo concerniente con lo consagrado en el artículo 376 del Estatuto Mercantil, en cuanto hace con la suscripción y pago del capital de la compañía, norma que debemos ponerla en concordancia con el Decreto 1154 de 1984, reglamentario del citado artículo.

En efecto, es claro que de no tener revisor fiscal una sociedad por acciones simplificada, al no encontrarse dentro de los parámetros a que hace referencia la ley 43 antes mencionada, ni contemplar sus estatutos sociales dicha figura, no hay  duda alguna que debemos entrarnos a los terrenos de la similitud para afirmar que en opinión de esta Oficina, el certificado necesario para registrar el aumento de capital suscrito y/o pagado de la sociedad ante la Cámara de Comercio del domicilio social, debe ser expedido y suscrito por el representante legal de la compañía, afirmación que se sustenta en la ilustración a la que se llega con la norma de la sociedad anónima, según el cual la certificación enviada a la Superintendencia de Sociedades en la que se indique el número de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta de las mismas y la cifra en que se eleva el capital suscrito, cuotas y plazos pendientes, debe ser suscrita por representante legal y revisor fiscal; y ante la ausencia de este último, por no estar obligada la sociedad a tener este órgano, bastará la firma del representante legal.  Así las cosas, al ser suficiente para la entidad de supervisión la certificación del representante legal habrá también de servir para que sea registrado ante la oficina de registro mercantil.

Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no  tiene obligación de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL.

Ahora bien, es claro que la filosofía que inspiró la creación de las citadas sociedades, como su nombre lo indica, tiene unas características de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde lo prevalente para su organización y funcionamiento es lo pactado en sus estatutos sociales.

En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que si bien el artículo 45 de la ley 1258  que nos concentra, dispone que la misma se rige por lo consagrado en dicha ley, o en su estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades anónimas, consideramos que frente a la compañía solo se aplican las normas de carácter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para las sociedad anónima la denominada reserva legal.  

En consecuencia, en nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre  estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes. 

La transformación de una sociedad de las contempladas en la normatividad legal vigente a una sociedad por acciones simplificada, debe realizarse mediante documento privado, el cual debe inscribirse en el registro mercantil correspondiente, según las voces de los artículos 29 y 31 de la Ley 1258 de 2008.

En cuanto hace con las formalidades del acto de transformación, y al no expresar nada sobre ello el citado artículo, esta oficina considera que para dicho evento y partiendo de la base de que la constitución de la compañía debe efectuarse por documento privado, debemos recurrir al Capitulo ll, artículo 5 de la referida ley, parágrafo 1, cuando habla de la siguiente manera:

“”El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado”.    

Valga anotar que en el evento de que la trasformación conlleve el traspaso de bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la reforma respectiva debe realizarse por el último documento mencionado.  

2.  En relación con la conversión de acciones

2.1 En orden a dar contestación a esta inquietud, es preciso tener en cuenta que el artículo 381 del Código de Comercio, señala cúales son las denominadas acciones ordinarias y las privilegiadas, en donde esta últimas como su nombre lo indica, gozan de unos privilegios que deben estar plenamente determinados.

Entrando en el terreno de la Ley 1258 de 2008, tenemos como el artículo 5, referente al contenido del documento de constitución de la sociedad, en su numeral 6, señala que en el mismo debe indicarse “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”. 

A su vez el artículo 10 de la misma ley, dispone que “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago”.

Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificación de los estatutos sociales.

En este orden de ideas, tenemos que esta oficina considera que es perfectamente viable que la sociedad por acciones simplificada convierta acciones ordinarias en cualquier otra clase de acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas o el accionista único deberán estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de la Ley 1258 mencionada.    

2.2  Siendo viable la conversión de acciones ordinarias a privilegiadas conforme lo anotado en el punto anterior, frente a si aplica el derecho de preferencia en la conversión de acciones,  basta decir que cualquier limitación a la misma debe constar en los estatutos sociales, de no ser así, tenemos que el citado derecho no aplicaría.     

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.