Concepto 220-126114 de 21-09-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-126114
21-09-2015

Asunto: Le corresponde al banco de la república, autorizar operaciones de endeudamiento externo.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-356852, mediante la cual en ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta y teniendo en cuenta que la ley permite a los acreedores de entidades en proceso de reorganización a ceder sus acreencias ya reconocidas sin autorización previa, formula las siguientes preguntas:

a. Se me indique el trámite a surtirse cuando la acreencia que se cede es en moneda extranjera y está en cabeza de un NO RESIDENTE y éste lo cede a un RESIDENTE.
b. Se me indique cual formulario debe diligenciar la sociedad deudora cuando la acreencia que se cede esta en cabeza de un NO RESIDENTE y éste lo cede a un RESIDENTE, a fin de cerrar el canal cambiario abierto por endeudamiento externo.
c. Se me indique cual es la modalidad y el código que debe señalarse en el formulario respectivo por parte de la sociedad deudora cuando la acreencia que se cede esta en cabeza de un NO RESIDENTE y éste lo cede a un RESIDENTE, a fin de cerrar el canal cambiario abierto por endeudamiento externo.
d. Se me indique el término con el que cuenta la sociedad deudora para declarar y/o registrar ante el Banco de la República la cesión del crédito y desde que momento inicia dicho término.
e. En el evento en el que el CESIONARO RESIDENTE cancele con un inmueble al CEDENTE NO RESIDENTE el valor de la cesión, se me indique como se declara y/o registra dicha transferencia ante el Banco de la República. Dicha trasferencia sería un inversión directa por parte del CEDENTE NO RESIDENTE?
f. Se me indique si perfeccionada la cesión, la acreencia en cabeza del CESIONARIO RESIDENTE continúa en moneda extranjera, o en su defecto, esta deberá convertirse a moneda nacional.
g. Se me indique en qué casos y a quien se le aplica el régimen administrativo y sancionatorio cambiario contemplado en el Decreto 1746 de 1991.
h. Se me indique en qué casos y a quien se le aplica el régimen administrativo y sancionatorio cambiario contemplado en el Decreto 2245 de 2011.

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo, este Despacho se permite informarle que sin perjuicio del derecho de un acreedor para realizar la cesión de sus créditos dentro de un proceso de reorganización, el tema que se consulta se circunscribe a determinar las particularidades que desde el punto de vista cambiario, permiten materializar la cesión de un crédito objeto de una operación de endeudamiento externo regulada por la Circular DCIN 83 de noviembre de 2003 y sus modificaciones.

Cabe observar que el punto 5 de la referida circular, regula lo relacionado con los créditos pasivos, definidos como aquellos en los cuales un no residente otorga un crédito a un residente y dispone en algunos de sus apartes, lo siguiente:

5. Endeudamiento externo

El endeudamiento externo está clasificado en créditos pasivos y créditos activos. Los primeros corresponden a créditos otorgados por no residentes a residentes y los segundos a créditos otorgados por residentes a no residentes.

Todos los ingresos y egresos de divisas por concepto de créditos en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario. Se exceptúan de esta obligación las operaciones descritas en el punto 5.1.5 de este Capítulo.

La tasa de interés para créditos en moneda extranjera al sector privado podrá ser acordada libremente entre las partes.

Los procedimientos previstos en los numerales 5.1.6.1., 5.1.7.1. y 5.1.7.3 de este Capítulo, son igualmente aplicables a los créditos activos. Adicionado con el Boletín del Banco de la República: No. 24 (Jul. 19/2013) [CRE DCIN-83 Jul.19/2013

5.1.2. Información de endeudamiento externo otorgado a residentes

El endeudamiento externo otorgado a residentes y los créditos regulados en el artículo 45 de la R.E 8/00 J.D., deberán informarse al BR a través de los IMC.

Dicha información deberá presentarse diligenciando el Formulario No. 6 "Información de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes", en original y una copia. El IMC exigirá la presentación de los documentos previstos para cada tipo de operación y verificará que coincidan con los datos del informe, incluyendo los datos y monto del depósito de que tratan los artículos 16 y 26 de la R.E 8/00 J.D., cuando haya lugar a su constitución. En los casos en los que se requiera el depósito, el Formulario No. 6 "Información de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes" deberá presentarse ante el mismo IMC a través del cual se constituyó el depósito.

Para la presentación del informe de endeudamiento externo (Formulario No. 6) se deberá contar con un código que identifique al acreedor. Cuando el acreedor no tenga asignado un código por parte del BR, el residente (deudor) su apoderado o mandatario obtendrá el código a través de los IMC, siguiendo el procedimiento previsto en el instructivo del Formulario No. 6 "Información de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes

Cuando se trate de créditos en moneda extranjera originados en reorganizaciones empresariales internacionales, en virtud de las cuales un residente quede a cargo del cumplimiento de operaciones de endeudamiento en moneda extranjera, el Formulario No. 6 “Información de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes” deberá presentarse al BR, a través de los IMC, previo al primer pago de capital o intereses o, en todo caso, antes del plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil de la escritura pública que perfecciona el acto. Estas operaciones no se encuentran sometidas al depósito de que trata el artículo 26 de la R.E 8/00 J.D.

Los IMC deberán transmitir al BR, vía electrónica, la totalidad de los datos contenidos en los Formularios No. 6 “Información de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes” de acuerdo con los términos y condiciones establecidas en el Anexo No. 5 de esta Circular “.

En consecuencia, le sugiero dirigir su solicitud al Banco de La República, entidad que como máxima autoridad monetaria y cambiaria del país, podrá resolver en forma puntual su solicitud.

Ahora bien, en lo que corresponde a las funciones que cumple este organismo relacionadas con las operaciones de endeudamiento externo, es del caso observar lo siguiente:

Con fundamento en el Decreto 2116 del 29 de diciembre 1992, por el cual se suprimió la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS, se le asignó a esta Superintendencia, conforme al artículo 5°, “ejercer las atribuciones asignadas a la antigua superintendencia de Control de Cambios relacionadas con los procesos administrativos sancionatorios por razón de las infracciones cambiarias relacionadas con la inversión extranjera en Colombia y la inversión Colombiana en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de Valores. El mismo decreto en su artículo 10 señaló lo siguiente:

ARTICULO 10. Todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios en el Régimen Cambiario, en el Estatuto de Inversiones Internacionales y en otras normas especiales, se entenderán hechas, a la Superintendencia de Sociedades con respecto a las funciones asignadas a este organismo en virtud de lo dispuesto por el presente decreto a partir de la fecha en que se produzcan los efectos derogatorios del mismo.

Por su parte, el artículo 82 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, reiteró que la Superintendencia de Sociedades, ejercerá funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo realizado por empresas o sociedades públicas o privadas.

En el mismo sentido, el Decreto 1023 de 2012, por el cual se modifica la estructura la Superintendencia y se dictan otras disposiciones, en su artículo 7 numeral 11, dentro de las funciones de la Superintendencia de Sociedades dispuso lo siguiente: “Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas; “

El procedimiento aplicable por parte de esta Superintendencia, está contenido en el Decreto 1746 de 1991, a partir del cual previa valoración de las pruebas, conforme a las reglas de la sana crítica y atendiendo a la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, decide si sanciona o absuelve al presunto infractor.

La aplicación del Decreto 2245 de 2011, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es competencia de esta Superintendencia.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, conforme a lo previsto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el La ley 1755 del 30 de junio de 2015.