Concepto 220-127336 de 27-10-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-127336
27-10-2009

Ref. Competencia de la Superintendencia de Sociedades frente a las Sociedades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transportes.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2009-01-258414, por medio del cual, luego de relatar unos hechos eleva una consulta en los siguientes términos:

“(…)

1. La sociedad Transmasivo S. A. puede registrar a nombre del “Adquirente” la venta de la 45 acciones citadas, tomando como base del registro, únicamente en el Contrato de enajenación de acciones, suscrito entre los accionistas citados, el cual fue radicado en la empresa Transmasivo S. A. el día 17 de febrero del año 2009, y suscrito el 24 de febrero de 2003.

2. Puede Transmasivo S. A. cancelar en el libro de registro de accionistas, las acciones del accionista “vendedor” que fueron enajenadas mediante un contrato, sin que se alleguen los originales de los títulos accionarios para ser cancelados porque el accionista “vendedor” se rehúsa a entregarlos.

3. Si lo anterior es posible, con qué fecha debe quedar el registro en el libro de accionistas?”

Sea la oportunidad para manifestarle que en cumplimiento al Decreto 101 del 2 de febrero de 2002 y al fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales que prestan el servicio público de transporte, son de competencia exclusiva de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y así lo ha expresado esta Entidad en varias oportunidades, entre ellas, mediante Oficio 220-009344 del 8 de marzo de 2002, el cual no obstante poderlo conocer a través de la página WEB de esta Superintendencia: , el Despacho no tiene inconveniente en transcribirle parte del mismo, a efecto de ilustrarlo sobre el particular:´

"Al respecto resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes del pronunciamiento que ha efectuado esta Entidad por conducto de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control a propósito de la exención de sus funciones, teniendo en cuenta para ello que mediante el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, se modificó la estructura del Ministerio de Transporte, se delegaron las funciones de inspección, vigilancia y control que el numeral 22 del artículo 189 de la C.P. atribuyen al Presidente de la República en la Superintendencia General de Puertos, cuya denominación se modificó por la de Superintendencia de Puertos y Transporte. A ésta se le otorgaron las atribuciones de inspección, vigilancia y control entre otros, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte; así como sobre los operadores portuarios (artículo 42); .la disposición referida, dio origen a que la aludida superintendencia suscitara un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según providencia de fecha 25 de septiembre de 2001.

"Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos asuntos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo…"

"Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores. Lo relacionado con asignación expresa de funciones a otra superintendencia exige, simplemente, que no pueda hablarse de delegación o asignación táctica. Pero esto no significa reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o reproducción a la letra de las mismas. Lo importante en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, siempre, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan. Deben haber sido las atribuciones o funciones otorgadas o delegadas, repite la Sala, eso sí, en concreto y de manera expresa. Pero ello no puede llevar a la conclusión de reproducción exacta de las disposiciones, en este caso integralmente y a la letra de los artículos 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995, en otras normas o disposiciones legales.

"Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República."

"Cree la sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público.

"Si bien el legislador puede atribuir a una superintendencia algunas funciones de inspección, vigilancia y control y otras, a otra superintendencia, así como el Presidente de la República delegarlas así, respecto de sociedades o personas que prestan un mismo servicio público, es lo importante y lo que debe examinarse al definir competencias administrativas que la asignación expresa de funciones y la claridad de cualquier delegación de las mismas, permita un preciso deslinde de las labores que a los organismos de control y vigilancia corresponden sobre los servicios públicos y las personas que los prestan. Esto es lo que observa la Sala que se presenta, en el caso del control integral que le ha sido atribuido a la Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con el servicio público de transporte y con las personas o sociedades que lo prestan, …"

(…)

"Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones (…), de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio"

"En este orden de ideas se ha concluido que según los términos del fallo que acaba de mencionarse, la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte es integral y por tanto a ella le compete el ejercicio de todas las funciones previstas en la Ley 222 de 1995, respecto de los sujetos que determina el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, entre ellos los operadores portuarios…"

(…)

Aunque de lo expuesto se desprende la respuesta a las preguntas formuladas, cabe precisar de manera puntual que en los términos del numeral 7, artículo 84 de la Ley 222 de 1995, a la Superintendencia de Puertos y Transporte le compete autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de las sociedades sometidas a su vigilancia, lo que no se predica en cambio de la autorización para solemnizar las reformas que comporten la disminución de capital cuando haya reembolso efectivo de aportes, dado que la competencia para ese efecto ha sido expresamente asignada en forma exclusiva a esta superintendencia, según lo dispuesto en el artículos 145 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 7, artículo 86 de la mencionada Ley 222, a cuyo tenor es función de esta Entidad "autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes."

En consideración a lo anterior, de conformidad con el artículo 33 del Código Contenciosos Administrativo, en la fecha se está remitiendo copia de su escrito a la doctora AIDEE CAÑIZARES MADARIAGA, Superintendente de de la Superintendencia de Puertos y Transportes, ubicada en Calle 13 No. 18-24, piso 3o de esta ciudad y Teléfono: PBX 3 52 67 00, para su conocimiento y fines pertinentes.

No obstante lo anterior, me permito hacerle una pequeña reseña en los que a la enajenación de acciones se refiere, para lo cual resulta procedente traer a colación las siguientes normas del Código de Comercio:

Artículo 379: “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

(…)

3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;

(…)”.Artículo 403: "Las acciones son libremente negociables…".

Artículo 406: "La enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesario su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente…" (subraya fuera del texto).

Como puede observarse, de conformidad con el artículo 379 núm. 3º del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 403 y 406 ídem, uno de los derechos que cada acción confiere a su propietario es el de negociarla libremente, a menos que en los estatutos se haya estipulado el derecho de preferencia a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos.

Establecido el mencionado derecho, el accionista que pretenda enajenar sus acciones, necesariamente estará obligado a permitir que la sociedad y los restantes socios ejerzan previamente el derecho de preferencia, según los términos que al efecto se hubieren establecido; cumplida esa condición, estará facultado para enajenarlas a un tercero de su libre elección.

La enajenación de acciones producirá todos sus efectos respecto de la sociedad y de terceros, una vez se realice su inscripción en el libro de registro de accionistas mediante orden escrita del enajenante, o, en forma de endoso hecho sobre el respectivo titulo, momento a partir del cual solo se reputará accionista la persona que aparezca inscrita como tal en el libro respectivo.

Como puede observarse, en razón del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá la calidad de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de acciones. En otras palabras, la calidad de accionista de ninguna manera se subordina a un título, ni a un contrato de enajenación de una o varias acciones; en virtud de la misma ley (Art. 406 del Código de Comercio), la inscripción en el registro del libro de accionistas es la que brinda la garantía y seguridad en cuanto a la titularidad y participación porcentual en el capital social, y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos de los accionistas.

Esperamos que la anterior información sea de gran utilidad para los fines perseguidos, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de esta Superintendencia, ya mencionada en el presente oficio, así como en libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.