Concepto 220-127554 de 04-11-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-127554
04-11-2011

Asunto. Plazo para subsanar causal de disolución por pérdidas. Ley 1429 de 2010.  

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-298880, mediante la cual solicita que esta entidad le colabore para que se expida un concepto respecto de la legalidad y conveniencia del proceso que adelanta la Empresa de Servicios Públicos de Moniquirá S.A. E.S.P., conforme a los hechos que se describen.

1. Empresa de Servicios Públicos de Moniquirá S.A. E.S.P. inició operaciones en el mes de agosto de 2010 con un capital inicial suscrito y pagado de $91.000.000, representados en 182 acciones de $500.000 cada una, cuyos accionistas son el Municipio de Moniquirá y el ente descentralizado ICUTUDER.

2. El Balance General a 31 de diciembre de 2010 generó pérdidas por la suma de $129 millones de pesos, situación que de conformidad con el Art 65 de los Estatutos de la Sociedad la deja incursa en causal de disolución.

3. Para efectos de garantizar la prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo la Junta de Accionistas en cabeza del señor Alcalde Municipal en representación del mayor accionista de la sociedad (Municipio de Moniquirá) adoptó la decisión de no liquidar la empresa mediante un incremento del capital autorizado conforme al Art. 9 de los Estatutos, decisión que fue adoptada mediante acta suscrita el pasado 29 de septiembre de 2011.

4. Con fundamento en la decisión anterior igualmente la Junta Directiva adoptó el reglamento para la colocación de acciones.

Anexo a la presente se envían los siguientes documentos:

• Acuerdo del Concejo Municipal mediante el cual se faculta al Alcalde Municipal para la creación de la empresa de servicios públicos.
• Acta de constitución de la sociedad
• Estados financieros a 31 de diciembre de 2010
• Acta No. 04 de 2011 de Asamblea de Accionistas
• Reglamento colocación de acciones

Agradecemos la oportunidad en la respuesta solicitada dado que si bien es cierto en el presente año la empresa ha venido mejorando su situación financiera a la fecha no desaparece la causal de disolución en la que se encuentra incursa, lo que resulta preocupante dado lo estipulado en el Art. 65 de los Estatutos de la Sociedad en concordancia con los Arts. 457, 458 y 459 del Código del Comercio, especialmente en cuanto al plazo que se establece (seis meses) para adoptar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del 50% del capital suscrito.

Adicionalmente la urgencia de la solicitud obedece a la responsabilidad que tiene el Municipio de asegurar la prestación de los servicios conforme a lo establecido en el Art. 5 numeral 1 de la Ley 142 de 1994 dado que la Empresa en la actualidad es de carácter oficial de propiedad del Municipio y su ente descentralizado.

Al respecto, es preciso observar que si la voluntad de los socios es enervar la causal de disolución, el término legal es de 18 meses, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, que reformó el artículo 220 del Código de Comercio, por lo cual, cumplido este plazo sin que se hayan adoptado los correctivos necesarios para reestablecer el patrimonio, los asociados deberán declarar disuelta la sociedad e inscribir el acta respectiva en la Cámara de Comercio del domicilio social y adelantar el trámite dispuesto por los artículos 225 y siguientes del Estatuto Mercantil. (artículo 31 ley 1429 de 2010).

No obstante lo expresado y comoquiera que en el caso propuesto consta que en la asamblea de que da cuenta el acta número 4, celebrada el 29 de septiembre de 2011, el Revisor Fiscal informa a los accionistas en la reunión ordinaria celebrada en el mes de marzo del año 2011 acerca de la situación de disolución por pérdidas en las que se encontraba la compañía y advirtió que conforme al artículo 65 de los estatutos sociales, de no ser subsanada la causal, la sociedad debía proceder a la liquidación, es preciso reiterar que el plazo para subsanar tal situación o para declarar la disolución, fue modificado de seis a dieciocho meses por virtud del artículo 24 de la ley  1429 de 2010, de suerte que en el caso planteado, el plazo para adoptar los correctivos o disolver la sociedad, se extendería hasta el mes de agosto del año 2012.

De otra parte y en el entendido que podría serle útil conocer los parámetros para determinar la ocurrencia de la referida causal, me permito transcribirle el oficio 220-060983, del 27 de Octubre de 2005, en el que este Despacho expresó lo siguiente:

“En punto a la causal de disolución, esta Entidad mediante oficio 340-108511 del 29 de noviembre de 1999, se pronunció en el siguiente sentido:

Sobre el particular es de anotar que la causal de disolución por pérdidas está consagrada en los artículos 457, numeral segundo y 370 del Código de comercio, para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente y se presenta cuando ocurren pérdidas que disminuyen el patrimonio por debajo del 50% del capital suscrito o los aportes sociales, en su orden.

A su vez, el patrimonio se define como el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos los pasivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, y de acuerdo con el Plan Único de Cuentas para comerciantes, contenido en el Decreto 2650 del mismo año, está conformado por el capital social, Superávit de Capital, Reservas, Revalorización del patrimonio, Dividendos o participaciones decretados en acciones, cuotas o partes de interés social, Resultados del ejercicio resultados de ejercicios anteriores y el Superavit por valorizaciones. Así las cosas, para determinar si una sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución por pérdidas, consagrada en el estatuto mercantil, deben tenerse en cuenta todos los componentes del patrimonio.” (Libro de Doctrinas Contables 2001, página 73)

En este orden de ideas, el hecho de que el  patrimonio sea negativo, significa que la pérdida absorbió no solo el capital social en un 100%, sino los demás rubros que integran el patrimonio, presupuesto que desde luego sitúa a la sociedad en la causal de disolución por pérdidas prevista en el ordinal 2° del artículo 457 del Código de Comercio”

De lo expuesto, puede concluirse que resulta procedente realizar capitalizaciones tendientes a restablecer el patrimonio y que el saneamiento de causal ha sido extendido al término de 18 meses.

Estos elementos, pueden servir para tener en cuenta en la decisión a adoptar, sin que la entidad puede pronunciarse sobre la legalidad de documentos o procedimientos ajenos a su competencia, particularmente porque no está facultada para autorizar colocación de acciones de empresas de servicios públicos.

En los anteriores términos hemos atendido su inquietud, no sin antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.