Concepto 220-138263 de 12-07-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-138263
12-07-2016

Asunto: De la libranza y captación masiva y habitual

Esta Oficina recibió por conducto de la Superintendencia Financiera de Colombia la consulta que presentó en dicha entidad, la cual fue radicada con el No. 2016-01- 312152, con el fin de que sean absueltos los siguientes interrogantes:

“3. ¿Puede una entidad operadora de libranza recibir dinero de un tercero que no sea socio o accionista de la empresa, mediante la figura de mutuo comercial con interés (crédito), es decir, puede la entidad operadora de libranza adquirir un crédito con un tercero (sea persona jurídica o natural –no socio o accionista) para desarrollar sus actividades propias y su objeto social, e irle cancelando al acreedor tercero los intereses correspondientes y el pago del crédito en el plazo pactado; sin que esto constituya captación ilegal de dineros? Y ¿bajo qué condiciones se podría hacer?

4. ¿Puede una entidad operadora de libranza recibir dinero de un socio o accionista de la misma empresa mediante la figura del mutuo comercial con interés (crédito), es decir, puede la entidad operadora de libranza adquirir un crédito con uno de sus accionistas para desarrollar actividades de libranza contenidas en el objeto social de la empresa, e irle cancelando al accionista los intereses correspondientes y el pago del crédito en el plazo pactado; sin que esto constituya captación ilegal de dineros? Y ¿bajo qué condiciones se podría hacer?

5. ¿Qué restricciones precisas o condiciones establece la ley para que una operadora de libranza pueda realizar un préstamo o crédito con un accionista o un tercero, para que la empresa pueda ejecutar su objeto social, e irle pagando al accionista o al tercero intereses y el valor del crédito en el plazo pactado?

6. ¿Puede una entidad operadora de libranza recibir dinero de un accionista de la misma empresa que supere el mismo capital autorizado, suscrito y pagado de la misma, mediante la figura del mutuo comercial con interés (crédito), es decir, puede la entidad operadora de libranza adquirir un crédito con uno de sus accionistas (siendo la operadora la deudora) que supere su propio capital, para desarrollar actividades de libranza contenidas en el objeto social de la empresa, e irle cancelando al accionista los intereses correspondientes y el pago del crédito en el plazo pactado; sin que esto constituya captación ilegal de dineros? Y ¿bajo qué condiciones se podría hacer?

7. ¿Requiere una entidad operadora de libranza de alguna autorización de la autoridad competente, para realizar uno o varios préstamos o créditos con accionistas o un tercero, para que la empresa pueda ejecutar su objeto social e ir pagando al accionista o al tercero, intereses y el valor del crédito en el plazo pactado?

8. ¿Cuántos créditos y hasta que monto puede realizar la entidad operadora de libranza con entidades bancarias, para desarrollar su objeto social?

9. ¿Cuántos créditos y hasta que monto puede realizar la entidad operadora de libranza con los mismos accionistas, para desarrollar su objeto social?

10. ¿Cuántos créditos y hasta que monto puede realizar la entidad operadora de libranza con terceros no accionistas, para desarrollar su objeto social?

Al respecto, esta oficina se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, por cuanto su contenido, de suyo, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Conforme a las inquietudes planteadas en la consulta, en la manera que tocan exclusivamente con un asunto particular y concreto del ejercicio de iniciativas de negocios de una compañía y de la posibilidad de obtener financiación para continuar con el giro de sus actividades mercantiles, es importante precisar que este despacho no puede pronunciarse en ese sentido, puesto que la facultad de asesorar en temas de la órbita de la autonomía privada de los comerciantes no le ha sido asignada a este despacho por la ley, luego entonces no le es dable a esta entidad pronunciarse el caso en particular, dado que solo puede absolver las consultas en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, efectuada dicha previsión, se trataran los temas generales expuestos en sus inquietudes así:

De la libranza:

El artículo 2 de la Ley 1527 del 27 de abril de 2012, define en su literal c) la entidad operadora como: La persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que realiza operaciones de libranza o descuento directo, por estar autorizada legalmente para el manejo del ahorro del público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados, o aquella que, sin estarlo, realiza dichas operaciones disponiendo de sus propios recursos o a través de financiamiento autorizados por la ley. En estos casos deberá estar organizada como Instituto de Fomento de Desarrollo (infis), sociedad comercial, sociedades mutuales, o como cooperativa, y deberá indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza, el origen lícito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales vigentes para ejercer la actividad comercial…” (negrilla fuera de texto).

Nótese como, a la luz de dicha disposición legal la entidad operadoras puede realizar operaciones de libranza siempre y cuando disponga de sus propios recursos o acuda a cualquier mecanismo de financiamiento autorizado legalmente.

En relación con dichos mecanismos de financiamiento, el literal D del numeral 3 de la Circular Básica Jurídica No. 100- 000003 del 22 de julio de 2015, emanada de esta entidad, señala:

“Para efectos de esta de esta Circular y de las Entidades Operadoras de Libranza, constituidas como sociedades comerciales, se considerarán mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, los siguientes:

a. Los aportes de los accionistas de la sociedad mercantil, Operadora de Libranza.
b. Los créditos obtenidos en el sistema financiero, es decir, por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. “

Obsérvese como a la luz de dicha disposición, únicamente son viables los mecanismos de financiación anteriormente mencionados.

Captación masiva y habitual

El Decreto 1981 de 1988 reglamentario del Decreto 2920 de 1982, señala:

Artículo 1º El artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, quedará así:

"Artículo 1º Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

"1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

"Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

"2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

"Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

"Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

"a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

"b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

"Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

"Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".

ARTICULO 2º Las personas cuyas actividades quedaren comprendidas dentro de las nuevas modalidades de captación masiva y habitual de dineros del público previstas en el presente Decreto, tendrán un plazo de un (1) mes, contado a partir de la fecha de vigencia del mismo, para acreditar tal hecho ante la Superintendencia Bancaria y presentar para su aprobación un programa gradual de desmonte de las respectivas operaciones. En un plazo máximo de un (1) año y con plena sujeción a los controles establecidos por esta Superintendencia, las personas señaladas en este artículo deberán liquidar las operaciones correspondientes o sustituir esas fuentes de financiamiento.

Apartes del oficio No. 220-144812 del 9 de septiembre de 2014, emanado de esta Oficina, ilustran sobre el particular.

“(…)

ii) Del estudio de la norma antes trascrita, se desprende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual cuando se dan los presupuestos allí previstos, esto es: 1) que su pasivo para con el público este compuesto por obligaciones con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones, contraídas directamente o por interpuesta persona; 2) cuando haya celebrado en un término de tres meses consecutivos más de 20 contratos de mandato para administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos valores; y 3) que además de los requisitos señalados, se debe dar alguna de las siguientes condiciones: a) que el valor total de los dineros recibidos sobrepasa el 50% del patrimonio de la entidad receptora de la inversión: y b) que el resultado de la operación haya sido como consecuencia de ofertas públicas y privadas a personas innominadas.

iii) Dicha actividad sólo puede ser desarrollada con la previa autorización de la autoridad competente, tal y como lo establece el artículo 20 del Decreto 2920 de 1982, cuyo texto es del siguiente tenor literal:

“Quién capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos a seis años”. (Se subraya).

iv) Tratándose de sociedades mercantiles, tal autorización le corresponde impartirla a la Superintendencia Bancaria, para lo cual la entidad solicitante debe reunir las calidades requeridas para una cualquiera de las clases de establecimientos de crédito previstas en el artículo 2° numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previo cumplimiento de lo dispuesto en el capítulo I de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (arts. 53 y ss.).

v) Sin embargo, una sociedad mercantil sólo podría desarrollar excepcionalmente el negocio que es objeto de consulta sin tal autorización, siempre y cuando observen de manera estricta los límites previstos para que tal actividad no tenga el carácter de ilegal, esto es, la de captación masiva y habitual de dinero del público, la cual está regulada por el Decreto 1981 de 1988…”

De lo anteriormente descrito, es dable insistir en que esta Superintendencia no puede atender puntualmente los interrogantes formulados, pues amén de las consideraciones efectuadas al inicio del presente oficio, las entidades operadoras de libranza son sujetos de supervisión por parte de este Organismo, en los términos del literal E del numeral 3 de la citada Circular Básica Jurídica, además que corresponde a esta entidad adelantar las investigaciones por captación.

En consecuencia, será menester que a la luz de las disposiciones legales transcritas, evalúe los aspectos a que aluden sus inquietudes.

Es de anotar que en caso que tenga dudas sobre la aplicación de la Circular en comento para un caso particular, deberá dirigirse al Grupo de Supervisión Especial de esta Superintendencia que tiene a su cargo la aplicación de aquélla, caso en el cual deberán mencionarse todos los antecedentes a efectos de emitir un pronunciamiento específico, de haber lugar a ello.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.