Concepto 220-149844 de 10-11-2015

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  • Publicado: 10 noviembre, 2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-149844

10-11-2015

Asunto: Sociedad por acciones simplificada: participación de una sociedad extranjera – acuerdo entre accionistas.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-399097, en la que formula unos interrogantes relacionados con la Sociedad por Acciones Simplifica, en los siguientes términos:

1. Una S.A.S. puede adherir a esta otra sociedad (LTDA) constituida en Islas Caimán?
2. Es procedente realizar un acuerdo de accionistas entre fundadores (S.A.S.) y la sociedad a adherir, con el fin de que queden estipulados los nuevos parámetros y obligaciones entre las partes, para que una vez firmado este se lleve a cabo la firma del contrato de adhesión? o es necesario, primero aprobar la adhesión mediante asamblea de accionistas (acta), firmar el contrato de adhesión y ahí si realizar el acuerdo de accionistas? Cuál es el trámite dentro de una sas para adherir un nuevo accionista (a otra sociedad)?
3. El acuerdo de accionistas puede prevalecer frente a los estatutos? o estas nuevas condiciones incluidas en el acuerdo se incluyen en los estatutos mediante reforma estatutaria?
4. Es posible incluir en el acuerdo de accionistas, parámetros no regulados por la legislación colombiana como: stock option, drag along (derecho de arrastre), lag along (derecho a unirse a la venta) ?”

Sobre el particular, me permito manifestarle que desde la expedición de la Ley 1258 de 2008 mediante la que se adoptó en Colombia el marco legal de las Sociedades por Acciones simplificadas, esta Entidad ha efectuado múltiples análisis sobre los distintos aspectos que comprende dicho régimen, lo que a esta altura ha dado lugar a emitir una gran cantidad de conceptos que expresan su criterio frente a los diversos temas, los que periódicamente se publican a través de la P. WEB, donde también está publicada la “Guía Practica SAS” para facilitar que los usuarios consulten directamente los temas de su interés.

Anotado lo anterior, procede referirse a sus inquietudes en el mismo orden:

Respuesta a la inquietud No 1:

En el entendido que la adhesión suponga que otra persona jurídica, para el caso sociedad extranjera entre a formar parte del capital de una del tipo de las SAS, baste decir que efectivamente dicha participación es viable, a la luz del artículo 1º ibídem. En Efecto tanto al momento de su creación o con posterioridad, pueden participar otras sociedades nacionales o extranjeras, mediante la suscripción o negociación de acciones que se realice con sujeción a las condiciones que establezcan los respectivos estatutos sociales y las normas legales pertinentes.

Para los fines de la participación de una sociedad extranjera, hay que tener presente que la inversión en el país, debe seguir los lineamientos señalados por el Banco de la República, en lo que concierne al registro que corresponde. Para una mayor información sobre el particular debe acudirse al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, ubicado en la carrera 7 No 14-78, teléfonos 3431111, 3430799, correo electrónico: consultascambiarias@banrep.gov.co

Sin perjuicio de lo que establezca la ley en el país de origen, por regla general en Colombia no existe restricción para que una sociedad extranjera entre a formar parte del capital de una sociedad colombiana.

Respuesta a las inquietudes No 2 y 3:

Los acuerdos entre accionistas según los términos del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008, son un compromiso al cual llegan libremente y por su propia voluntad varios asociados de la SAS. Dichos acuerdos podrán versar sobre cualquier asunto lícito y su utilidad estriba en poder conformar alianzas que funcionen paralelamente a los estatutos, sin contrariarlos, entendiendo que una vez se cumpla el depósito del respectivo acuerdo en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, éste deberá ser acatado por la compañía.

El artículo 24. Acuerdos entre accionistas, de manera clara y expresa consagra:

“Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.

Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.

Ahora bien, si un acuerdo llegara a celebrarse por todos los accionistas, el camino en la dirección correcta seria que en este caso se traduzca necesariamente en una modificación a los estatutos sociales de la compañía, como quiera que al suscribirse en esas circunstancias, deja de ser un convenio que obliga a algunos, para convertirse en parte de las reglas que vinculan a todos los accionistas sin excepción y por ende, al cual deben someterse por su sola condición de asociados.

Es claro entonces que el acuerdo entre accionistas por definición es paralelo a los estatutos y no pueden contrariarlos; por ende mal puede decirse que prevalezcan sobre aquellos. Si la intención es que algunos puntos de un acuerdo figuren en los estatutos sociales, es necesario adoptar una reforma estatutaria en tal sentido.

Por consiguiente, un acuerdo entre accionistas, tal como está concebido por el artículo 24 citado, debe aplicarse según la forma como fue acordado, atendiendo que se trata de regular relaciones entre los asociados que lo suscriben. De ahí que en el evento que vaya a formar parte otra sociedad y desee acogerse a los términos de un acuerdo, habrá de someterse a lo que acuerden los involucrados.

Por lo demás el ingreso de un nuevo accionista a una SAS debe estarse a lo que se pacte en los estatutos o en su defecto a las directrices señaladas en el artículo 45 de la Ley 1258 según la forma como se haya de llevar a cabo la vinculación..

Respuesta a la inquietud No 4:

A diferencia de los demás tipos, en una SAS, los acuerdos entre accionistas pueden versar sobre cualquier asunto siempre que sea licito, que como fue explicado, conlleva a que los asociados realicen convenios, que se van desarrollando de manera paralela con los estatutos sociales, aunque sin ir en contravía con los mismos.

En cuanto hace a los alcances de dichos acuerdos, esta Superintendencia mediante el Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009, precisó:

“(…..)

“Basta remitirse al contenido del artículo 24 de la Ley 1258 para establecer cuales son los asuntos susceptibles de estipularse en un acuerdo de accionista y cuales eventualmente no lo serían. Consecuente con el criterio de autonomía de la voluntad privada que prima en este nuevo tipo societario al dejar a la libre determinación de los asociados la adopción de la mayor parte de las reglas que habrán de regir la sociedad y las relaciones de los accionistas con ella, el acuerdo entre accionistas puede versar sobre diversidad de asuntos, con la limitación única de tratarse de asuntos lícitos.

Por ello, acuerdos para definir conductas de los accionistas en la reuniones de la asamblea, o para establecer cualquier tipo de reglas en materia de administración, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad o en fin para cualquier otro asunto, como los que de manera enunciativa relaciona la propia ley, son temas de los que pueden entre otros ocuparse los referidos acuerdos a la luz de la ley……..”.

Igualmente, frente a la incorporación en los acuerdos entre accionistas, de parámetros o clausulas no contempladas en la legislación colombiana, el profesor Francisco Reyes Villamizar, gestor de las SAS en el país y actual Superintendente de Sociedades, en su obra “SAS La Sociedad por Acciones Simplificada” –Tercera Edición actualizada, pagina 246, expresa:

“El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 permite que los accionistas de una SAS puedan celebrar válidamente acuerdos parasociales, sin que exista limitación respecto de la persona que los suscriba o los asuntos licitos sobre los que verse el pacto.

En efecto, estos pueden referirse, entre otros temas, a la compra o venta de acciones, a la preferencia para adquirirlas, a las restricciones para transferirlas, al ejercicio del derecho de voto y la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea. Dentro de estos convenios son muy conocidas las denominadas opciones de compra o de venta (calls y puts), las cláusulas de adhesión (tag along), las de arrastre (drag along) y los convenios de compra (buy-our agreements)”.

En el entendido entonces que los convenios citados son apenas algunos de los que pueden hacer parte de los acuerdos entre accionistas, es dable concluir a juicio de este Despacho que bien pueden introducirse convenios como los citados en su consulta, recalcando que la única limitante que impone la ley es que se trate de asuntos licitos.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

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