Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Concepto 220-154885 de 21-12-2010


Actualizado: 21 diciembre, 2010 (hace 13 años)

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-154885
21-12-2010

Ref: Personas jurídicas constituidas como fundación, asociación o corporación pueden acceder al régimen de insolvencia ley 1116 de 2006.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2010- 01- 270420, mediante el cual formula una consulta sobre las personas jurídicas allí enunciadas pueden acceder o no al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos:

1. ¿Una persona jurídica constituida como Fundación, Asociación o Corporación, que no es vigilada por ninguna superintendencia, que desarrolla actividades productivas o mercantiles propias y para sus asociados, puede acogerse a la Ley 1116 de 2006?

2. En el mismo contexto, qué alcance tiene el artículo 3, numeral 9, de la Ley 1116 de 2006? Es decir en concreto, cuáles son esas demás tipos de personas jurídicas excluidas?

3. Puede una sociedad de hecho, que no es consorcio ni unión temporal, acogerse al proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.

4. En el marco del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1116, puede una unióntemporal o consorcio acogerse al proceso de insolvencia? 

Este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006:

1.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º ibídem, “El Régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica  y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas  viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos y pasivos. (El llamado es nuestro).

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor”.

2.- El artículo 2º ejusdem, prevé que “estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.”

Del análisis de la norma en mención, se colige, de una parte, que ésta conserva los criterios tradicionales contenidos en el Código de Comercio y en el Decreto 350 de 1989, según los cuales los mecanismos concursales solo se aplicarían a los comerciantes y en general a los sujetos que desarrollen una actividad empresarial. La ley 550 de 1999 también dispuso que el régimen previsto en ella sería aplicable únicamente a las empresas, y de otra, que solamente estarán sometidas a dicho régimen las personas naturales comerciantes, las jurídicas no excluidas del mismo, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos.

Es esta filosofía la que también se procuró con la expedición de la Ley 1116 de 2006, tal como se desprende de los artículos 1 y 2 de dicha ley, los cuales están dirigidos a entes económicos que adelantan una actividad empresarial en el país. 3.- Ahora bien, el artículo 3º de la citada ley, preceptúa que “No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

2. Las Bolsas de Valores Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado, nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.

7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

8. Las personas naturales no comerciantes.

9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.

Parágrafo. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores”. (El llamado es nuestro).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la enumeración de las personas jurídicas no sujetas al régimen de insolvencia allí señaladas es taxativa y no meramente enunciativa, toda vez que dichas personas se encuentran expresamente determinadas, y por ende, las mismas no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del susodicho régimen de insolvencia por mandato legal, y de otra, que solo las personas jurídicas que no cuenten con un régimen especial de recuperación o liquidación, pueden acceder a cualquiera de los mecanismos concursales previstos en la mencionada ley, es decir, al proceso de reorganización empresarial y liquidación judicial.

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4.- Por su parte, el artículo 6º que hace referencia a la competencia, señala que conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:

“La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º. del artículo 116 de la Constitución política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes”.

El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso”. (Subraya el Despacho).

De las normas antes citadas, se colige, de un lado, que la Superintendencia de Sociedades, solamente tiene competencia para tramitar los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, siempre y cuando no estén excluidas del régimen de insolvencia ni estén sujetas a un régimen especial de recuperación de los negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, y de otro, que los jueces civiles del circuito del domicilio del deudor, conocerán de los procedimientos concursales de las demás personas jurídicas no excluidas del proceso.

Por exclusión, los jueces civiles del circuito conocerán de los procesos concursales de las personas jurídicas diferentes de las sociedades y empresas unipersonales, es decir, asociaciones, corporaciones y fundaciones.

5.- De otro lado, la legislación comercial define a la sociedad de hecho como aquella sociedad que no se ha constituido mediante escritura pública o acreditado el cumplimiento de otras formalidades que la ley exige de las denominadas sociedades de derecho. Es también la misma ley la que expresamente dispone que este tipo de sociedad no es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y como consecuencia de ello, establece que los derechos y las obligaciones contraídas por aquella se entienden adquiridos a favor o a cargo de todos los socios que la integran (artículos. 498 y 499 del Código de Comercio).

La circunstancia particular de que el contrato no dé origen a una persona jurídica implica que todos y cada uno de los asociados respondan solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas; en todo caso, los bienes afectos a la actividad de la sociedad de hecho responderán de preferencia por las obligaciones contraídas por los socios en su actividad comercial.

En este contexto, conviene referirse a parágrafo del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006, el cual permite que este tipo de contratos que no tienen como efecto personificación jurídica puedan ser objeto de liquidación judicial, pero siempre vinculados a la insolvencia de los asociados, quienes son considerados los deudores.

6.- Finalmente, se anota que los consorcios y uniones temporales no son sociedades mercantiles, toda vez que en su formación no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad; tampoco este tipo de contratos de colaboración tienen como efecto la personificación jurídica. El consorcio, a contrario sensu, es un grupo económico organizado como instrumento de colaboración entre las empresas cuando quieren asumir un proyecto económico de gran envergadura, permitiéndoles de algún modo distribuirse riesgos, aunar recursos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto todas y cada una de sus obligaciones, cada una conserva su independencia jurídica, en tanto que las uniones temporales se da cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.

Bajo esta perspectiva, se concluye que los consorcios y uniones temporales no corresponden a empresas que se realicen a través de personas jurídicas. En el momento en el que las personas jurídicas y/o naturales se unen en una de estas formas de asociación, no hacen otra cosa que hallar una manera de optimizar recursos, aprovechando las cualidades y calidades técnicas, administrativas, financieras o de infraestructura de cada uno de ellos, y en tal virtud no pueden acceder de manera independiente al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, pues se requiere que también acceda el respectivo deudor o respectivos deudores, es decir, además de consorcio como tal es necesario que acuda a dicho proceso la persona natural o jurídica que conforma el mismo, en cuyo caso estarían dentro de la opción.

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